上海刑事会见律师为您讲解收回后将钱款退回是否还构成犯罪

　　2008年9月，曹为感谢时任县教育局长的被告人在小学校长竞聘中给予的关照，送给现金3万元。2012年3月3日，在得知司法机关与时任教育局长的王谈话后，将该3万元现金退还曹。上海刑事会见律师带您了解一下具体的情况。

　　出于同样的原因，于2012年2月14日返还了请托人张于2011年4月所送的人民币3万元，并于2012年2月22日返还了请托人张某某于2011年1月底、5月底两次所送的人民币15万元。陈某返还财产共计21万元。收受上述三人财物的行为与时任教育局长王案无关。陈某在涉嫌受贿案发前，已将上述21万元予以退还。现有证据不能证明陈某拒绝接受该财物，也没有客观合理的理由阻止其返还该21万元。此外，陈某利用职务之便，多次收受他人财物共计19、13万元，为他人谋取利益。

　　2012年12月12日，Xinfeng County 人民法院以收受贿赂40、13万元(约合1、2万美元)但返还受贿金额3万美元的罪名，判处陈有期徒刑10年零6个月。一审宣判后，陈某及时退赔的21万元应排除在受贿数额之外，上诉至江西省赣州市中级人民法院。2013年2月19日，赣州中院裁定驳回上诉，维持原判。

　　本案中，陈某收受他人财物21万元，但在其发展自身被查处之前将上述款项退还，其行为方式是否能够构成受贿罪？即该21万元之间是否我们应当从法院认定的40、13万元受贿数额中剔除？对此提出问题以及审理中存有争议，而争议的实质是对两高《关于公司办理受贿刑事诉讼案件适用相关法律制度若干重大问题的意见》（以下简称《意见》）第九条存在很多不同的理解，主要有以下分析三种方法不同文化观点：

　　检察机关: 《意见》应当符合刑法关于贿赂犯罪构成的立法意图。至少在9个月后，陈客观地接受了曹等三人的财产，然后才归还，目前的证据无法证明陈在收到财产时有意收受贿赂，而且他这样做是出于合理的理由，例如表示有意拒绝收受财产，以及存在阻止他归还财产的不可抗力，此时贿赂已被接受。因此，陈某退还的21万元是一部完整的《退还赃物法》 ，可酌情处以轻刑，但不能从21万元的受贿金额中撤销。

　　某学者:国家工作人员收受他人财物后，只要在合理期限内返还或者上交，返还行为客观上反映其没有受贿的故意，可以认定为《意见》第九条规定的“及时返还或者上交”。这个合理期限可以看做是一个月，主要依据是国务院办公厅、中办、国办制定的有关规定，党政官员在收受财物后一个月内要将财物上缴国库。本案中，陈某收受财物与返还财物的时间间隔至少为9个月，故应认为陈某返还不及时，21万元为受贿数额，不能排除。

　　辩护人: 第九条第一款和第二款的规定应当结合对方的意见阅读，即只要行为人自己在受贿或者受贿相关人员、事情被查处之前主动返还或者交出财产，应当视为“及时返还或者交出”。因此，在这种情况下，陈某退还的21万元是及时退还的，陈某收到的21万元并不是贿赂，这笔钱应该排除在外。

　　故意“退赃”仍构成受贿罪。

　　两高联合进行发布的《意见》第九条第一款规定：国家管理工作研究人员收受请托人财物后及时退还或者学生上交的（简称退交），不是受贿；第二款规定：国家社会工作相关人员受贿后，因自身发展或者公司与其受贿有关联关系的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。上述法律条款是对实践中学习存在的典型非受贿行为和受贿行为的明确。《意见》在认定行为人之间是否能够构成受贿罪时，依然主要是以我国刑法有关受贿罪的犯罪活动构成一个要件为指导，并未得到突破传统刑法的立法主义精神。

　　“及时自首”是指行为人根据受贿行为没有故意自首

　　我国《刑法》第385条规定了受贿罪，其主体包括《刑法》第93条规定的职务上的国家工作人员和拟任国家工作人员；客体是国家工作人员的廉洁性；主观上是故意，即主观上是故意收受请托人的贿赂，非法占有请托人的财物，过失不构成本罪；客观方面是利用职务上的便利或者与职务有关的便利。

　　中国刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，其中“法律”是指国家立法机关制定的成文法，但不包括司法解释。刑法司法解释是对刑法有关条文的立法含义的解释，应当与刑法的立法意图相一致，不能随意割裂。

　　因此，《意见》第九条关于典型受贿与不受贿的相关规定，也符合《刑法》关于受贿罪构成要件的规定。因此，《意见》第九条第一款规定的不受贿，主要是指行为人主动及时返还所收受财物的一种行为，虽然客观上收受了他人财物，但主观上没有受贿的故意控制。

　　这种行为主观上没有受贿的故意，即没有收受和非法占有请托人财物的故意，相应地也没有侵犯犯罪对象中国家工作人员职务的完整性。其行为不符合受贿罪的主客观要件，不构成受贿罪。需要说明的是，索贿的行为人在收受财物之前已经有受贿故意，受贿罪是在收受财物时成立的，所以《意见》第九条第一款的规定不适用于索贿。

　　上海刑事会见律师认为，《意见》第九条第二款规定的行为，是指行为人主观上有受贿的故意，客观上主动收受请托人财物，积极为他人谋取利益。但在得知自己要被调查或者与自己受贿有关的人或事被调查后，因害怕被司法机关调查，拒绝交出请托人给予的财物。其行为完全符合受贿罪的四个构成要件，且受贿已既遂。