案例1-试穿西服案：网某甯假装在商店购买西服，要求试穿西服，售货员熙某箳将西服递给网某甯让其试穿，网某甯穿上西服后声称去照镜子，在熙某箳接待其他顾客时，网某甯趁机溜走。四平路刑事律师观点：即使是财产的占有者、所有者形式上将财产“交给”他人，但如果没有处分财产，即财产实际上仍然处于占有者、所有者占有时，行为人趁机通过违法手段取得财产的，也不成立诈骗罪。本案中网某甯显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管熙某箳受骗了，形式上也将西服“交给”了网某甯，但此时西服仍然处于熙某箳占有下，熙某箳并没有将西服处分给网某甯占有，网某甯是通过进一步实施违反熙某箳的意志转移西服的行为才占有该西服的，所以，网某甯的行为成立盗窃罪。显而易见，如果不能认定被骗者基于认识错误“处分”财产，就不能认定为诈骗罪（既遂）。
案例2-虚构债权诈骗案：2003年8月，市民李某来到某区检察院民行科申诉，称她近几年陆续借给邻居潘某18万元，经多次催讨，潘某一直未还。2002年5月，李某向某区法院申请对潘某的房屋予以财产保全，不料夏某等人也持潘某的借条要求偿还债务，法院据此进行民事调解，致使李某的债权无法得到全额偿还。李某不服，声称自己从没听说潘某还向其他人借了钱。办案检察官调查发现，2003年5月至7月，潘某在与李某债务纠纷一案中，为少还债务伪造了向夏某等3人借款共计16万元的3张假借条，同时指使这3人向法院起诉，致使李某的18万元债权只能与虚构的16万元债权共同从潘某价值仅14万余元的房屋中得到清偿。某区检察院依法将该案提起公诉后，2003年1月9日，某区法院以妨害作证罪判处潘某有期徒刑8个月。
案例3-谎称车祸案：网某甯打电话欺骗在家休息的老人熙某箳:“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去看看。”熙某箳连门也没有锁便急忙赶到马路边，网某甯趁机取走了熙某箳家中的财物。
四平路刑事律师观点：并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。本案中虽然网某甯实施了欺骗行为，但熙某箳没有因为受骗而陷入处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产。所以，网某甯取走财产的行为，只能成立盗窃罪。此案例说明，并不是“只要有欺骗行为就成立诈骗罪”。
案例4-骗盗西服案：洗衣店经理网某甯发现熙某箳家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说:“熙某箳要洗西服，但没有时间送来，你到熙某箳家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给网某甯，网某甯将西服据为己有。
四平路刑事律师观点：并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人就成立诈骗罪，因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段、利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。本案中C显然受骗了，但他只是网某甯实施盗窃行为的工具而已，并不具有将熙某箳的西服处分给网某甯占有的权限或地位。所以，网某甯成立盗窃罪（间接正犯）。由此可见，并不是只要受骗者将财物“转移”给行为人就成立诈骗罪。
四平路刑事律师观点：就本案而言，如果承认财产性利益是诈骗罪的对象，则认定潘某的行为构成诈骗罪更为妥当。因为潘某使用欺骗手段使法官陷入认识错误，从而进行调解，导致李某的债权无法得到全额偿还，这更符合诈骗罪（三角诈骗）的特征。
案例5-骗免返还名画案：隼某籣无偿地将名画借给焊某狰观赏。后来，当隼某籣要求焊某狰返还名画时，焊某狰使用欺骗手段使隼某籣免除自己名画的返还义务。
四平路刑事律师观点：焊某狰的行为是就名画成立侵占罪，还是就名画的返还请求权成立诈骗罪？一种观点认为，焊某狰的行为就名画成立侵占罪，不就名画的返还请求权存在诈骗罪。这是因为，财物的返还请求权是被害人的财物所有权的一种效果，换言之，财物的返还请求权包含在财物的所有权之中；将违法取得财物的行为作为财产犯罪予以处罚时，就已经将被害人对该财物包括的权利作为法益评价在其中，不能再将行为对其中个别权利的侵害进行重复评价。案例如，行为人骗取他人财物后又毁坏该财物的，作为诈骗罪处罚时，就已经包含了对其后毁坏财物的处罚，因而不另认定为故意毁坏财物罪。在骗免返还名画案中，不能以侵占财物（名画）的犯罪轻于诈骗财产性利益（名画的返还请求权）为由，通过处罚诈骗罪吸收侵占罪。因为在不可罚的事后行为的情形下，之所以仅按前行为的性质认定犯罪，而不比较刑罚的轻重，是因为在法益侵害的时点，前行为的违法已经包含、吸收了后行为的违法，而不是刑罚吸收的问题。
案例6-骗免缴电费案：行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电费缴纳义务的。
四平路刑事律师观点：本案中行为人的行为成立诈骗罪。在本案的情形下，电力公司不存在电力返还请求权，只有货款（电费）请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产性利益。恳请读者注意，这种情形与一般的窃电不同。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，而不是财产性利益。但在上述场合，行为人事先没有窃电的意图，而是正常使用电力；事后骗取的也不是电力，而是对方的电费请求权这一财产性利益。二者不宜混淆。案例7-赌博诈骗案：行为人实施赌博诈骗行为，导致被害人惨败。被害人当时仅携带了2万日元，行为人便与被害人约定，被害人日后向行为人支付剩余的139万日元。日本最高裁判所除认定对2万日元成立诈骗罪（一项诈骗，即对狭义财物的诈骗）外，还认定后者成立二项诈骗罪（骗取财产性利益）。
四平路刑事律师观点：日本审判实践上之所以这样认定，是因为日本刑法将财物与财产性利益作为并列的对象予以规定。而我国刑法并没有将财物与财产性利益作并列规定，根据前述解释，财产性利益只是财物的一种表现形式，所以，当行为人通过欺骗手段取得了狭义财物时，一般没有必要就财产性利益再认定为诈骗罪。
案例7-解除林权抵押诈骗案：2016年10月，被告人郑某谎称需要资金开发果业，用其2000余亩林权抵押，向广源小额贷款公司（以下简称广源公司）借款1000万元，并办理了抵押登记。10月15日，郑某收到贷款，当日全部转入炒期货，后亏损950余万元。2017年年初，郑某与广源公司商议，农行贷款利率低，希望广源公司解除抵押，郑某再用该林权到农行办理贷款，贷款下来立即还款给广源公司。2017年6月中旬，双方办理了抵押登记注销手续；7月下旬，郑某以该林权抵押从农行办理贷款800万元，但未归还广源公司，而是随即又拿去炒期货，全部亏损，郑某尚有本金近700万元未能归还。
四平路刑事律师观点：行为人通过欺骗手段获得抵押权或者通过欺骗手段使他人解除抵押的，应当认定为诈骗罪。本案中，郑某先前对广源公司虚构贷款用途骗取贷款的行为成立骗取贷款罪。后来郑某以注销抵押后用该林权再抵押获得的贷款还钱给广源公司为由骗得对方解除抵押权，使该笔债权丧失了抵押担保，客观上给广源公司造成了重大损失。本书认为，郑某对担保权的解除构成对财产性利益诈骗。当然，由于广源公司最终只有一个财产损失，对于郑某的行为可认定为包括的一罪，以诈骗罪处罚。
案例8-李四骗取Q币案：张三花5万元购买了Q币等虚拟财产后，随即被李四骗取。
四平路刑事律师观点：非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪，是对公法益的犯罪，但窃取他人虚拟财产的行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，明显不当，因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于附带民事诉讼的提起。本案中，如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪，那么，张三就难以行使相关的诉讼权利。这种做法不仅忽视了对张三财产的保护，而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利。
案例9-网某甯等暴力获取Q币案：网某甯等人在游戏厅以暴力相威胁，让被害人说出网络账户与密码，然后通过设置新密码的方法，将其价值数万元的Q币据为己有。
四平路刑事律师观点：当行为人采用其他方法非法获取他人的网络游戏币、Q币等虚拟财产时，不可能认定为计算机犯罪。本案中，网某甯等人的行为并没有非法侵入计算机信息系统，也不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，更没有破坏计算机信息系统。
案例10-焊某狰隼某籣盗取Q币案：网某甯准备了50万元现金，打算用于购买Q币，但在购买之前被焊某狰悉数盗走。熙某箳准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q币，但购买后还没有使用，隼某籣立即侵入计算机信息系统，一次性盗走了熙某箳的全部Q币。
四平路刑事律师观点：将针对虚拟财产实施的盗窃、诈骗等行为一概以计算机犯罪论处，并不能做到罪刑相适应。针对本案，按照否定说的观点，对焊某狰应认定为盗窃罪，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，对隼某籣应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。这显然不协调、不公平。或许有人认为，对隼某籣可以适用该罪情节特别严重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）。可是，对隼某籣非法获取计算机信息系统数据的行为本身并不能认定为情节特别严重。倘若认定为情节特别严重，一定是考虑了行为人所侵害的财产价值与被害人遭受的财产损失，这反过来说明应当重视对被害人财产的保护。况且，即使适用情节特别严重的法定刑，也难以做到罪刑相适应。
案例11-熙某箳抢劫毒品案：网某甯在运输毒品过程中遇到熙某箳抢劫其毒品时网某甯能否进行正当防卫？
四平路刑事律师观点：所有权说不能说明正当防卫问题。本案中，如果否认焊某狰与网某甯能够进行正当防卫，则意味着任何人都可以非法占有焊某狰的非法所得与网某甯运输的毒品，这显然不合适。如果肯定焊某狰与网某甯可以进行正当防卫，则必须具备两个前提：
一是丙与熙某箳的行为属于不法侵害。对此恐怕没有疑问。
二是焊某狰与网某甯的防卫行为必须属于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的行为。
这便存在疑问了。如果说焊某狰是为了保护隼某籣的财产所有权而进行正当防卫，网某甯是为了保护国家对毒品的所有权而进行正当防卫，显然过于牵强。所以，要肯定焊某狰与网某甯的行为是正当防卫，必须肯定焊某狰占有的赃物、网某甯占有的毒品本身就是一种财产、一种利益。而这正是所有权说不愿意看到的局面和不能说明的现象。
案例12-隼某籣骗取自己摩托车案：焊某狰盗窃了隼某籣的一辆摩托车，一个星期后，隼某籣发现焊某狰盗窃了自己的摩托车，隼某籣便从焊某狰处将该摩托车骗回。
四平路刑事律师观点：如果财产关系相当明确，不需要通过法定程序即可恢复应有状态的占有，相对于本权者行使权利的行为而言，就不是财产罪的法益。如果占有者对财物的占有不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，也不是财产罪的法益。本案中，即使不符合自救行为的特征，但由于隼某籣是本权者，占有者焊某狰对摩托车的占有不能与本权者相对抗，或者说焊某狰与本权者的对抗没有合理理由，故相对于隼某籣恢复所有权的行为而言，焊某狰对摩托车的占有不是财产罪的法益，隼某籣的行为不成立诈骗罪。但相对于第三者而言，焊某狰对摩托车的占有仍然是财产罪的保护法益。此外，如果隼某籣并非骗回自己所有的摩托车，而是骗取焊某狰所有的其他财物，即使其所骗财物相当于或者少于摩托车的价值，但由于不是恢复权利的行为，依然成立诈骗罪。
案例13-假营诈骗案：2016年5月15日至7月20日，被告人夏迎某、夏海某等人窜至河南洛阳市、焦作市、平顶山市等地，租用酒楼，以家纺产品展销会的名义，通过免费赠送礼品为由聚拢老年人群参加。夏迎某、夏海某在此过程中负责购买礼品、租赁场地并安排夏宾某、冯明某、刘福某等其他被告人负责发传单、发送礼品、维持现场秩序、看车等工作。夏迎某、权红某通过讲课的方式，虚构其产品具有治疗疾病方面等功效，再以退还货款、出资赴少林寺旅游、去郑州看梨园春节目等名义，骗取多名被害人货款共计352，220元。
四平路刑事律师观点：在本案审理过程中，争议焦点之一是，本案是民事欺诈行为还是诈骗行为？法官正确地指出，诈骗罪与民事欺诈不是对立或互斥的关系而是一般与特殊的关系，是可以同时成立的。故在司法实践中判断一行为是否构成诈骗罪时，不能从证明其是民事欺诈来否定其是诈骗罪，而应从诈骗罪的构成要件入手，以是否符合诈骗罪的构成要件来进行判断。就本案而言，被告人夏迎某等人不具备进行真实交易的主观意图，在其开展的所谓家纺展销活动中，采取虚构商品具有治病功效、发放小礼品等形式吸引众多老年人参加，并通过承诺退还货款的手段促使老年人积极付款，当所收款项达到一定程度后即卷钱逃离，并且事先对逃离的路线、方式、次序精心谋划。另外，在开展所谓的带被害人旅游、现场观看知名节目纯属编造。因此，可以认定被告人夏迎某等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实的欺骗手段，其行为不是正常的市场营销行为。本案一审法院以诈骗罪判处被告人有期徒刑，二审认定一审判决定性准确。只要欺骗行为的实质是使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产，就可能成立诈骗罪，至于欺骗行为是否同时成立其他犯罪，只是罪数认定问题，不影响诈骗罪的成立。
案例14-制售干细胞注射液行医案：2016年下半年，许某经汪某介绍，假借为上海某大学转化医学研究院（以下简称研究院）副院长崔某介绍研究病案例为由，租借上海某大学两间办公室为办公地点。许某与汪某商议后，决定由汪某为其制作提供干细胞注射液，由许某以研究院名义对外招揽神经系统病患，谎称使用纳米生物疗法已经治愈众多病患。嗣后，许某委托李某等人负责现场运作事宜；张某冒充主任医师身份，负责接待病患、诊断病情，借纳米生物疗法名义推销使用干细胞注射液，以人民币2.98万元至6.1万元不等的价格收取病患诊疗费用。同期，汪某在上海某实验室内制作干细胞注射液，供许某等人为病患进行静脉注射。截至2017年4月案发，许某、汪某等人使用上述方法为患有渐冻症等疾病的患者有偿注射干细胞注射液，收取费用共计134.8万元。后查明，许某、汪某、李某、张某等人均无医师资格，研究院也非医疗机构；经鉴定，涉案产品“纳米生物因子”干细胞注射液属于依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产的情形，应认定为假药。
四平路刑事律师观点：针对本案：
第一种观点认为，许某等人的行为构成生产、销售假药罪；
第二种观点认为，许某等人的行为构成非法行医罪；
第三种观点认为，许某等人的行为构成诈骗罪。
其实，许某等人的行为同时成立上述三种犯罪而不是仅成立其中一种犯罪。换言之，不能因为其中一种犯罪的成立，就否认其他犯罪的成立。首先，许某等人的行为当然成立生产、销售假药罪；其次，许某等人的行为无疑成立非法行医罪；最后，没有理由否认许某等人的行为成立诈骗罪，因为许某等人虚构事实、隐瞒真相，使病患信以为真，进而处分了财产。但是，许某等人的行医行为、销售假药的行为以及诈骗行为其实是同一个行为，故应宣告许某等人的行为成立非法行医罪、生产销售假药罪和诈骗罪，然后按一个重罪处罚。
案例15-代购汽车诈骗案：在20世纪80年代汽车十分紧俏时，李某在银行贷款买了一辆东风140汽车，因交通事故导致汽车严重损坏，便将汽车拖至汽车制造厂的大修厂修理，由于各种原因，李某已无力偿还银行贷款。不久，李某认识了前往汽车制造厂购买汽车的陈某，李某谎称自己是某公司导购员，能够找关系帮陈某购买一台东风140汽车，价格为4.5万元。陈某信以为真，便按李某的要求将购车款汇至大修厂财务科。李某将其中部分款项交付修理费后，剩下的钱据为己有。陈某到大修厂财务科了解情况后发现受骗，便立即报案。公安机关抓获李某后，李某声称:“我没有骗，我将自己的那台车留给了陈某。”
四平路刑事律师观点：行为人是否就其意思作了虚假表示，应当综合案件全部事实进行客观判断。不能认为，只要行为人有实现诺言的某种行为，就不成立欺骗。换言之，即行为人为实现诺言实施了某种行为的，也不能一概排除其行为的欺骗性。本案中，即使李某将自己的旧车留给陈某，也应认定其就自己的意思实施了欺骗行为。
案例16-冒充尼姑消灾诈骗案: 三人冒充“尼姑”，拦住被害人刘某并与其交谈。取得刘某的信任后，她们称刘某的幼子数日内有“大灾”。在刘某的恳求下，她们“勉强”答应帮忙消灾，告知刘某取出家中的全部款项，一是以示诚意，二是兼为“作法”道具。收受刘某交付的10余万元现金后，三人逃之夭夭。
四平路刑事律师观点：将来的事实仍然可能存在真假之分。在行为人具有诈骗故意的情况下，就将来的事实进行欺骗时，一种情况是，在行为的当时就能判断真假。因为将来的事实并非都是前所未有的，所以，在许多情况下，人们根据以往的经验、经历以及生活规律，就能判断将来事实的真假。针对本案，应当认为，在行为的当时，根据科学的因果法则，就可以判断出行为人就将来的事实的陈述具有虚假性。
案例17-欺骗赌徒案: 网某甯对犯有赌博罪的熙某箳说:“听一个知情朋友讲，你赌博的事已被公安局知道，他们正在侦查，本周五下午要来没收你赢的2万元钱，还要抓你走。与其坐牢，还不如花钱消灾。你将2万元给我，我帮你活动活动，避免公安局抓你。” 熙某箳信以为真，将2万元交给网某甯。事后熙某箳托人打听，得知公安局没有发现熙某箳的赌博事实。
四平路刑事律师观点：虽然由于人的认识能力有局限性，在行为当时难以分辨行为人就将来事实所作的陈述是否虚假，但事后完全可能证明行为人在行为当时就将来事实所作的是虚假陈述或虚构了事实。在这种情况下，应当肯定行为当时就具有欺骗性，只是事后才有证据而已。针对本案，不难看出事后的证据完全能够表明，网某甯就将来事实所作的陈述在行为当时便具有欺骗性。
案例18-骗取装修定金案：焊某狰有一个规模较小的装修公司，因生意不好，不想继续经营，但又想“挣钱”，于是四处张贴广告:“本装修公司信誉良好，如果业主提前三个月预定房屋装修，并预交5000元装修定金，则在装修完工后，对房屋全部装修款享受七折优惠。”焊某狰收到了十余人的装修定金后，便携款潜逃了。
四平路刑事律师观点：事后携款潜逃的事实也表明，焊某狰在行为当时就将来的事实作了虚假陈述。所以，如果将行为性质是否为欺骗与欺骗性质能否由证据证明两个问题分开，就应当肯定行为人可能就将来的事实进行欺骗。
案例19-骗取戒指案：焊某狰女通过网上聊天认识了隼某籣男。焊某狰女为了骗取隼某籣男的财物，在见面后，主动提出将来嫁给隼某籣男，同时要求隼某籣男为其购买戒指，待隼某籣男将戒指送给焊某狰女后，焊某狰女逃之夭夭。
四平路刑事律师观点：本案中，虽然在焊某狰女声称将来要嫁给隼某籣男时，还难以辨明真伪，但事后的情况却清楚地表明焊某狰女就将来的事实进行了欺骗。在事后认定焊某狰女的行为成立诈骗罪时，焊某狰女仍然是就将来的事实进行欺骗，而不当然变成就现在或过去的事实进行的欺骗。否认可以就将来的事实进行欺骗的学者，认为类似这样的行为（允诺交友、结婚）是一种针对未来，又接近价值的陈述，所以不能认定为欺骗。但这种行为也可以说是就行为人的意思进行的欺骗。所以，如果否认可以就将来的事实进行欺骗，则会进一步否认可以就行为人的意思进行欺骗，从而不当缩小诈骗罪的处罚范围。（待续） 上海刑事律师事务所
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