案例：被告人隼某籣在上海市静安区邮政储蓄所自动取款机（ATM）机取款时，发现受柳某阖委托而代其取款的网某甯在ATM机操作交易后未将中国邮政储蓄绿卡（储蓄卡）取出，而该卡已不用输入密码即可取钱，遂利用该卡在该ATM机连续取款４ 次，共计提取现金10000元，储蓄卡内尚有余额5600元。案发后，该赃款已追缴并发还柳某阖。上海市静安区人民检察院以被告人隼某籣犯信用卡诈骗罪，向静安区人民法院提起公诉。被告人隼某籣对指控事实无异议。静安区人民法院审理后认为，被告人隼某籣的行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于公诉机关认为被告人隼某籣的行为构成信用卡诈骗罪的指控，经审理认为，冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪在客观上必须有假冒他人身份并使用该信用卡的行为。取款人网某甯遗忘在ATM机中的中国邮政储蓄绿卡已不用输入密码即可完成取款操作，被告人隼某籣利用该卡取款的行为仅属于使用他人储蓄卡，而不属于冒用他人身份，因为被告人不需要通过输入储蓄卡密码进而使ATM机误认为他系合法持卡人。此时，被遗忘的储蓄卡应视为由银行占有，该储蓄卡中的金钱亦应视为由银行保管。被告人隼某籣将处于特定占有人保管中的8000元现金取走的行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。
综上，被告人隼某籣的行为已构成盗窃罪，而不构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名应予纠正。遂依法判处被告人隼某籣犯盗窃罪，单处罚金１万６千元。一审宣判后，静安区人民检察院向上海市中级人民法院提起抗诉，认为一审认定被告人隼某籣的行为构成盗窃罪，系适用法律错误。上海市中级人民法院经二审审理后认为，原审被告人隼某籣在他人遗留于ATM机内的信用卡上实施了输入取款金额并取款人民币8000元的行为，能够实施这一行为缘于卡主已经通过身份识别将该卡置于可直接取款的操作程序中，故原审被告人隼某籣此时取款并不基于银行或ATM机的错误认识，其行为符合盗窃罪的特征。原判认定被告人隼某籣犯盗窃罪并无不当。原判根据其归案后能自愿认罪并退清赃款等情节对其酌情从轻处罚，量刑亦适当。据此，检察机关的抗诉不予采纳，裁定驳回抗诉，维持原判。以该判决为基础写成的案例分析论文发表在最高人民法院刊物《人民司法》上，文章的作者为审理本案的一、二审审判长和二审法官，因此该种观点在实践中产生了较大影响。
冒用他人信用卡的行为成立信用卡诈骗罪。所谓“冒用他人信用卡”是指未经持卡人同意并授权，非持卡人擅自以持卡人名义使用其信用卡进行消费支付、信用贷款、转账、取款等行为。以拾得、骗取等方式占有他人信用卡后未得到持卡人同意而使用的、冒用死者信用卡的、冒用他人信用卡时透支的、拾得他人并获知密码后在ATM机上使用的、使用他人遗忘在ATM机上且处于运作状态的信用卡的、非法获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的，均成立冒用型信用卡诈骗罪。
根据《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪的客观行为包括四种类型：使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。信用卡诈骗罪和普通诈骗罪是法条竞合的关系，普通诈骗罪是一般法，信用卡诈骗罪是特别法，成立信用卡诈骗罪也应符合普通诈骗罪的成立条件，即行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法使对方当事人产生错误认识，对方基于错误认识处分了财产，行为人得到了财产，被害人遭受了财产损失。所以，信用卡诈骗罪的实行行为是指利用信用卡实施诈骗行为，使对方产生错误认识并处分财产，损害对方的财产权利的行为。在信用卡诈骗的四种类型中，后两种情形最为常见。理论界对信用卡诈骗罪特别是对后两种类型已经进行了较为深入的研究。相较而言，对恶意透支型信用卡诈骗的研究主要集中在对其构成要件要素如“恶意”“透支”“催收”等的理解上，对于冒用型信用卡诈骗则着力研究司法适用中的具体问题。由于刑法对该类行为的实行行为仅表述为“冒用”，而实践中冒用的情况又异常复杂，无论是理论界和实务界对冒用型信用卡诈骗罪的理解远未统一。本文拟根据刑法规定、司法解释和权威判例，并密切结合刑事判决的裁判理由，对冒用型信用卡诈骗罪司法认定中的一些难题、疑点进行解析。
一、“冒用”的意义
“冒用他人信用卡”指未经持卡人同意并授权，非持卡人擅自以持卡人名义使用其信用卡进行消费支付、信用贷款、转账、取款等行为。大多数信用卡的持卡人在账户上须存入一定资金作为信用担保，狭义的信用卡还可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就会给持卡人或者发卡银行带来风险甚至造成财产损失，因此“信用卡须由持卡人本人使用”就成为信用卡管理的国际性通则。我国《银行卡业务管理办法》第28条规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”冒用他人信用卡的实质在于非持卡人假冒持卡人的名义使用了信用卡。
根据2009年12月3日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“冒用他人信用卡”包括以下情形：
（１）拾得他人信用卡并使用的；
（２）骗取他人信用卡并使用的；
（３）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（４）其他冒用他人信用卡的情形。
从司法实践的情况看，“冒用他人信用卡”的情形一般包括以下环节：（１）行为人先通过捡拾、骗取等方式占有了他人信用卡；（２）获知他人信用卡密码，如由于知道持卡人的相关信息如生日、身份证号、电话号码等，通过猜测、试错等方式获知信用卡密码，或者事先知道他人信用卡密码，或者发现了他人信用卡密码（如被害人使用信用卡时行为人无意中发现其密码或者有意识地偷窥到密码，被害人将密码写在信用卡上，或者将写有信用卡密码的纸条与信用卡同时保存等），或者是无密码信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行设置密码等；（３）使用他人信用卡取得其财物。这里的“使用”指按照信用卡的常规功能来使用，即使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡进行消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等信用卡业务。以其他方式使用的，如以伪造的信用卡作为资信证明、担保物的，不属于这里的“使用”，也不成立信用卡诈骗罪。在冒用他人信用卡的情况下，行为侵犯的是信用卡所有者的财产权利；如果冒用信用卡并恶意透支的，行为还侵犯了发卡银行的财产权利。
在冒用他人信用卡的情况下，以下问题是值得深入研究的。
（一）“骗取他人信用卡并使用”的意义
“骗取他人信用卡”指通过欺骗的方式获得了对他人信用卡卡片的占有，但并未取得对卡内资金的占有，也就是说，行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识后将其信用卡交给行为人占有，但并未取得被害人同意其使用该信用卡的授权，行为人占有信用卡之后擅自使用该信用卡的情形。如果行为人通过欺骗方法不但占有了信用卡，而且骗得了被害人对使用该信用卡的授权，其后来的使用行为就属于诈骗过程的一部分，是实现诈骗目的的手段，因而就不属于“冒用”型信用卡诈骗，而属于普通诈骗行为。骗得被害人同意其使用信用卡的授权，超出授权使用信用卡的，如被害人被骗后同意其从卡上转走１万元，行为人擅自转走３万元的，对于得到被害人同意的１万元定诈骗罪，超出授权擅自转走的2万元属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪，对此应以想象竞合的原则处理。
（二）得到他人信用卡的方式
关于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解释的兜底条款“其他冒用他人信用卡的情形”？基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡，却未得到被害人同意其使用该信用卡的授权，行为人擅自使用的，属于冒用他人信用卡的行为；得到被害人同意使用其信用卡的授权，超出授权范围擅自使用该信用卡的，超出部分属于冒用他人信用卡的行为。
通过抢夺方式得到被害人信用卡并使用的，属于冒用他人信用卡的行为。通过敲诈方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用该卡，行为人通过猜测等方式得到密码后使用该信用卡的，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。这两种情形中的抢夺、敲诈行为是冒用他人信用卡的前提行为，不再单独定罪。但是，如果通过敲诈方式得到信用卡时，被害人在被胁迫之下无奈同意对方使用该信用卡的，由于已经得到被害人的授权，后来的使用行为事实上是敲诈行为的延续，是敲诈目的的实现方式，因此不属于冒用他人信用卡，对此情形应以敲诈勒索罪论处；如果被害人在被胁迫之下同意其使用信用卡，行为人超出同意的范围使用的，超出部分属于冒用他人信用卡的行为，分别成立敲诈勒索和冒用型信用卡诈骗，对此应以想象竞合的原则处理。
抢劫被害人的信用卡并使用的，包括三种不同的情况：
（１）抢得信用卡的同时强迫被害人说出密码后从卡中取钱或转账、消费的，由于被害人告知密码实际上就是被迫同意其使用该信用卡，应当视为得到被害人同意其使用信用卡的授权，因此对信用卡的使用只是实现抢劫目的的手段，无论行为人是当场使用还是事后使用，无论是一次性使用还是分次使用，都只构成抢劫罪一罪；
（２）抢劫得到信用卡时被害人并未告知其密码、也未同意其使用，行为人以猜测等方式得到密码后使用的，前者成立抢劫，后者成立冒用型信用卡诈骗；
（３）抢劫取得信用卡后未使用的，只成立抢劫。
根据《刑法》第196条第３款的规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。因此这种情形不成立冒用型信用卡诈骗罪。
（三）冒用死者信用卡行为的定性
行为人占有死者的信用卡后使用的，属于冒用他人信用卡的行为。是否承认死者的占有，理论界一直存在争议，对于窃取死者财物的行为如何定性，理论界有成立侵占罪、盗窃罪、侵占脱离物罪等不同观点，其中侵占脱离物罪得到较多支持。我国刑法中未规定侵占脱离物罪，学者认为宜论以侵占罪。
由于盗窃罪的成立须排除他人的占有而建立新的占有，而“他人的占有”须同时具备占有的行为和占有的意思，由于死者不可能有占有的意思，因此理论界对此有不同观点。但冒用型信用卡诈骗罪是一种三角诈骗，财物的所有人是持卡人，占有人是银行，冒用人通过对银行的欺骗而取得了持卡人的财物，而银行对卡内财物的占有显然既有占有的行为也有占有的意思，因此上述争论对于冒用死者信用卡行为的定性并无必要。当死者有继承人时，死者卡内财物归其继承人所有，死者无继承人的，根据我国《继承法》第32条的规定，“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有”。冒用死者信用卡的行为通过欺骗银行的方式非法占有了死者的财物，自能成立信用卡诈骗罪。
（四）冒用他人信用卡并透支行为的性质
这种情形仍然属于冒用信用卡的行为，不属于恶意透支型信用卡诈骗。
二、拾得他人信用卡并获知密码后在自动取款机上使用的行为之定性
对此问题，最高人民检察院2008年４月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ 机）上使用的行为如何定性问题的批复》认为，“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ 机）上使用的行为，属于刑法第196条第１ 款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”两高2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅规定“拾得他人信用卡并使用”的属于“冒用他人信用卡”的情形，未明确这里的“使用”是否限于对人使用而不包括对机器使用。最高人民法院的机关刊物《人民司法》2008年第12期上刊登的《捡到已知密码的信用卡在自动取款机上取款行为的定性》一文认为这种情况成立信用卡诈骗罪，而不能以侵占罪或者盗窃罪处理。文章指出：“自动取款机按照预设的程序甄别信用卡的真实性，判断密码是否正确，验证用卡人的身份，忠实地执行银行储存在其内部的每一条程序和指令，实质上是按银行意志代替银行职员履行存取、转账等职责。自动取款机不会受骗，但其背后的银行职员以智能化的自动取款机为中介可能受骗，受骗具有间接性。同时，银行职员不直接处分财物，而是由自动取款机代替，其处分行为也具有间接性。因此，我们不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪，不可以机器不能受骗为由来否定非法使用他人信用卡在自动取款机上取款行为的诈骗性质。”由于最高检的批复属于司法解释且明确了该种行为的定性，两高司法解释的语义中包含着在ＡＴＭ 机上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推荐的案例持同样的立场，因此司法实践中对这种情况一概以信用卡诈骗罪论处。
理论界对此则有不同的观点。张明楷教授坚持“否定说”。张明楷教授立足于“机器不可能被骗”的立场，认为这种情况成立盗窃罪，因为“‘冒用’一词本身就包括了欺骗的含义，冒用他人信用卡的诈骗行为，必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误的行为。反过来说，对于机器不存在‘冒用’与‘欺骗’的问题，因为机器不可能存在是否产生错误认识的问题。只要符合操作规程、输入的密码正确，任何人都可以从机器中取款；反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作规程、输入密码错误，就不可能从机器中取款。”
这种情况属于“冒用他人信用卡”的行为，成立信用卡诈骗罪。学者认为，“‘机器不可能被骗’其实是将经过电脑编程的ATM机等机器与一般的机械性机器混同了。从某种角度分析，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为‘机器人’，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。如此理解，我们就不难得出这一结论：既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些经电脑编程后的机器人当然也可以成为诈骗罪的对象。”“ATM机的机械结算与支付是银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者，执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指令，自动取款机对拥有信用卡并持有密码的权利人所做出的反映正是银行要达到的预期，也就是说，ATM机的行为代表了银行方的真实意志。”“自动取款机在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质区别。”“ATM机也是有意识和意志的，银行所安装的电脑程序便是ＡＴＭ机的意识、意志的载体和体现，ATM机按照银行事先设定的程序将信用卡内的款项‘支付’给使用人的行为也可以看做是其代表银行所作出的处分财产行为。所以，ATM机作为银行的‘机器人’，在某种程度上可以看做是法律上拟制的‘人’，其与银行柜台的营业员一样完全可以成为诈骗的对象。”
天目西路律师认为该种情况属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。理由有如下三个方面。
第一，“信用卡必须由持卡人本人使用”既是国际范围内的通则，也为我国《银行卡业务管理办法》所确认。基于此，银行推定持有信用卡、掌握了密码的人就是持卡人。而在拾得信用卡并使用的情况下，无论是针对银行工作人员使用还是针对ATM机使用，都是非持卡人冒充持卡人使用该信用卡，这种冒充行为本身就是对银行的欺骗。论者批评最高检前述批复和其2003年４月2 日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中所持的“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪追究刑事责任”的立场不一致，“显然，正确的是后一司法解释；错误的是前一司法解释”，事实上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行为违背了银行“信用卡由本人使用”的推定，本身已经构成欺骗，因而属于诈骗类犯罪；IC电话卡却没有必须由本人使用的规定或者惯例，使用非法制造的IC电话卡只存在对机器的“欺骗”，而不存在对电信部门的欺骗。
第二，正如多数学者所指出的，ATM机和普通机器有本质区别。ATM机是集计算机技术、网络技术、机电技术、自动控制技术于一体的高技术产品，经过电脑编程后具有人工智能的机器，这种人工智能通过对人类意识、意志、思维过程的模拟而成为人类智能的延伸，具有意识性和意志性；类似自动售货机那样的机器不具有人工智能性。可以说，ATM机是脑的延伸，自动售货机是手的延伸，两者在技术上不可同日而语。从法律地位上说，具有人工智能的ATM机是银行的代理人——电子营业员，普通的自动售货机只是一种销售工具，不具有相应的法律地位。
第三，信用卡的使用必须通过诸如ATM机、POS机等设备，这些设备在识别信用卡时必须使用OCR技术（“光学字符识别”的缩写，Optical Character Recongnition），即通过扫描等光学输入方式将各种票据、报刊、书籍、文稿及其他印刷品的文字转化为图像信息，再利用文字识别技术将图像信息转化为可以使用的计算机输入技术。即使是如反对者所说的针对自然人如银行工作人员、特约商户工作人员“冒用他人信用卡”，银行工作人员也必须使用OCR技术识别信用卡，而不是靠其肉眼、经验、知识等审核信用卡的真伪，银行工作人员、特约商户工作人员基于“信用卡必须由持卡人本人使用”的惯例而不审查持卡人的身份，只要信用卡能够被具有人工智能性的设备所识别，该信用卡就可以正常使用，因此对自然人冒用他人信用卡其实也是在机器上使用信用卡。如果坚持“机器不可能被骗”，那么对自然人使用他人信用卡的行为也就不能成立“冒用”了。申言之，使用伪造的信用卡、恶意透支等行为由于均须在ATM机等机器上使用，如果坚持“机器不可能被骗”，则信用卡诈骗罪就没有存在的必要了，这显然是不可能的。
可见，冒用他人信用卡的行为之所以成立诈骗，就是因为该种行为违背了银行、特约商户等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必须由持卡人本人使用”的规则，因而属于对银行、对特约商户等的欺骗，至于是否在ATM机上使用，并非问题的关键。所以，论者采用归谬法对肯定说的批评——“倘若行为人以非法占有为目的，侵入他人无人驾驶飞机的电脑控制系统，使无人驾驶飞机飞入自己控制的场所的，也可以认定有交付行为，进而认定为诈骗罪；倘若被害人门前安置了智能的机器人管理家务，行为人通过技术手段，使管理家务的机器人‘交付’财物给自己的，也成立诈骗罪。这是难以被人接受的”，由于其忽略了“信用卡必须由本人使用”这一基本规则，因而是不能成立的。
综上，拾得他人信用卡并获知密码后，无论是在ATM机、POS机或其他机器上使用，还是在银行柜台上使用，均属“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为而不能成立盗窃罪。
三、使用他人遗忘在自动取款机上且处于运作状态的信用卡的行为之定性
和前一种情况一样，这种情况也属于“拾得他人信用卡并使用”，但不同的是，前一种情况下行为人有输入密码的行为，但该种情况下行为人直接利用信用卡尚处于在ATM机上的运行状态而直接取款或转账。对于该种情况，司法实践中原来多认定为信用卡诈骗罪，但后来却出现了以盗窃罪定罪的判决。 上海刑事律师事务所
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