四平路刑事律师解析诈骗犯罪典型 第二篇

日期:2021-09-08 关键词: 诈骗罪 合同诈骗 四平路刑事律师

  例20-谎称摆平绑架诈骗案:熙某箳、网某甯、柳某阖三人与隼某籣、离某席有隙,遂于某日绑架了离某席,索要现金30万元。后隼某籣书面承诺付款6万元后,离某席被解救。之后,隼某籣没有付款。于是,熙某箳、网某甯、柳某阖三人扬言绑架隼某籣的儿子。A得知此事后,将此事告知隼某籣,并声称自己可以摆平此事,但要求隼某籣出资3万元进行协调活动,A还向隼某籣出具保证书:“保证不让绑架事件发生。”A得款后并未从事协调活动,并将3万元据为己有。

  四平路刑事律师观点:本案中,A的行为既是就自己的意思内容(是否从事协调活动)进行欺骗,同时也是就将来的事实(可否“摆平此事”)进行欺骗,二者难以区分。如果认为就将来的事实进行欺骗不成立诈骗罪,就会导致许多诈骗行为逍遥法外。
 

  例21-谎称中介诈骗案:刘某为某市某局除名工人,1996年4月他经人介绍结识了香港某装饰设计工程公司总经理伍某。当时,刘某仍称自己是某局职工,认识局领导,能承揽到装修工程,骗取了伍某的信任。不久,刘某以收中介费的名义,骗取伍某30余万元。

  四平路刑事律师观点:事实上,就将来事实的欺骗一般都伴随有其他具体事实的欺骗,将前者排除在诈骗罪之外,也会不当缩小诈骗罪的成立范围。本案中,刘某声称能承揽装修工程,可谓就将来的事实发表意见,同时,这种就将来事实的欺骗又伴随有“仍称自己是某局职工”的具体事实的欺骗。刘某的行为显然成立诈骗罪。如果一概认为,就将来事实进行欺骗的行为不属于诈骗罪的欺骗行为,就有可能导致刘某的行为不成立诈骗罪。这便导致处罚范围过于窄小。
 

  例22-高级职员A不作为案:在某个公司,每天早晨秘书B都将需要付款的账单放在公司经理C的桌上。某天早晨,与付款事项无关的高级职员A偶然发现了C桌上的账单,并认识到是已经付款的账单。但是由于A与收款方的债权人相识,他便退出了C的办公室。稍后C进入办公室,依据账单再度付款给对方。

  四平路刑事律师观点:不作为不可能引起已经发生的结果,而且也不可能避免已经发生的结果。所以在他人已经陷入认识错误的情况下,具有说明义务的人不履行说明义务,使他人继续维持认识错误的,不成立诈骗罪。在本案的情形中,高级职员A虽然具有保证人义务,但他只是C陷入错误经过的旁观者,充其量只成立背信罪,但不成立诈骗罪。所以,除了保证人义务以外,还有其他类似于给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的行为时,才能认定为欺骗。
 


 

  例23-骗免支付稿酬案:作者B与出版社签订版税合同,约定出版社按印数码洋的15%支付稿酬给B。出版社实际印刷3万册,但出版社的有关人员A没有向B说明真相,只付1万册印数稿酬给B,使B陷入认识错误,进而免除了出版社支付2万册印数稿酬的债务。

  四平路刑事律师观点:基于合同产生的义务。合同完全可能约定,在履行合同的过程中,一方必须将有关事实的真相告知另一方。在这种情况下,一方便具有基于合同产生的义务。本案中,A的行为应成立诈骗罪。
 

  例24-赝品邮票诈骗案:A为集邮爱好者,收集了一枚仿真度极高的清代邮票。某日,集邮爱好者B来看A的邮票,A出于虚荣心吹嘘该邮票为真品。B动心后提出购买该邮票,并提出以2万元购买该邮票。A同意后,将赝品以2万元卖给B(赝品邮票诈骗案)。

  四平路刑事律师观点:基于先前行为产生的义务。当行为人故意、过失或者无意识的先前行为使他人陷入认识错误,存在处分财产的危险时,行为人负有告知真相、使他人避免危险的义务。本案中,A起初并没有诈骗的故意,但其吹嘘行为导致B陷入了认识错误。在B提出购买因而存在处分财产(付款)的危险时,A负有告知真相的义务,但没有告知,使B的财产遭受损失。A的行为应成立诈骗罪。
 

  例25-杨某、谢某群POS机刷卡案:2016年4月以来,被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工作人员拨打电话给郑某等27名被害人,以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇用、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡,让被告人杨某、谢某群用POS机刷卡,用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中,谢某8次用银行卡在杨某的POS机刷卡消费,钱款转入杨某的建设银行卡内,杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群5次利用POS机帮助谢某套现。一审法院认为被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,二审法院维持了原判。

  四平路刑事律师观点:《电信诈骗意见》规定:“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任…3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的。”这一规定似乎可以为杨某、谢某群POS机刷卡案的判决提供根据。但是,取款人事后多次分别为不同的电信诈骗正犯者取款和事后多次为同一电信诈骗正犯者取款,对电信诈骗正犯者后来的诈骗行为所起的作用不可能完全相同。从结论上说,本书的观点是,反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人,即使表面上没有语言、文字的事前通谋,也能够成立诈骗罪的共犯。换言之,虽然第一次套现、取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但在事实上形成心理默契的情况下,后面的套现、取款行为应当成立诈骗罪的共犯。

 

  例26-扬州粮食白酒案:被告人陈某为个体运输驾驶员。某日上午,一供销社批发部仓库保管员李某交给被告人陈某一张某糖业烟酒公司的销售发票提货联,委托他到该公司提运扬州粮食白酒200箱,计5000瓶。陈某与个体运输驾驶员闵某一起,各开一辆手扶拖拉机前去提货。两辆手扶拖拉机满载,共装上80箱(2000瓶)白酒,尚有120箱白酒不能一次提完,糖业烟酒公司仓库发货员杨某遂开出一张120箱扬州粮食白酒暂存收据,交给陈某。随后,供销社的一辆货车开来公司,陈某即要求杨某将暂存的120箱白酒装上货车一并带走。杨某在发出120箱白酒后,因一时疏忽,未将交给陈某的暂存收据收回。当天上午,供销社仓库保管员李某即将由陈某等人提回的200箱白酒收讫。当天晚上,陈某在整理有关单据时,发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回,便产生了重复提取120箱白酒后占为己有的想法。后来,陈某怕自己亲自前往提取会被识破,遂将暂存收据交给个体运输驾驶员闵某,由闵某将120箱白酒提出,运到陈某指定的地点。陈某将这批价值5250元的白酒销售后得款4490余元。

  四平路刑事律师观点:在本案中,陈某不仅没有履行告知义务,而且有虚构的作为欺骗。因为陈某让闵某从仓库提出白酒的行为,意味着向被害人表示自己还有120箱白酒没有提走,这本身就是虚构事实的作为欺骗,不属于不作为的诈骗。
 

  例27-骗取消防设施配套案:韩某是某市公安消防支队防火监督处处长。2014年年初,该市某建设单位经理晏某找到韩某商议办理消防审批手续事宜,韩某提出需交纳20万元消防设施配套费。韩某产生了截留该20万元配套费的想法。韩某向消防支队长朱某汇报时,谎称晏某知道《消防法》规定消防部门不能收取消防设施配套费。随后朱某同意该项目免收消防设施配套费。后来,晏某将20万元交给韩某,几天后,韩某将《消防审核意见书》交给晏某。

  四平路刑事律师观点:即使利用职务上的便利实施欺骗行为,也仍然可能构成诈骗罪,只不过存在是否与其他犯罪构成竞合关系问题。本案中,首先,韩某的行为并非利用职务上的便利将公共财物据为己有,因而不成立贪污罪。换言之,在韩某收受20万元时,该20万元并非公共财物,而且韩某也不是为了消防支队的利益收受该20万元,故不能认定为贪污罪。其次,韩某实施了欺骗行为,致晏某产生了需要交纳20万元消防设施配套费的错误认识,进而处分了财产。就此而言,韩某的行为成立诈骗罪。最后,韩某的行为也同时触犯了受贿罪,亦即韩某利用职务上的便利,索取他人财物,为他人谋取利益,完全符合受贿罪的构成要件。由于韩某的欺骗行为与索贿行为是一个行为,故韩某的行为是诈骗罪与受贿罪的想象竞合。
 

  例28-廖某合同诈骗案:廖某系厦门国际银行上海黄浦支行的客户经理,在经办与世纪新城公司、东方投资公司的贷款业务中,向对方宣称,要获得贷款,除了签订贷款合同外,尚需支付一定比例的“财务顾问费”给第三方公司,由第三方公司再转给银行。为骗取对方信任,廖某特意伪造了厦门国际银行的公函,载明华清同仁公司系银行指定的第三方财务顾问公司,要求对方将500万余元的“财务顾问费”支付给这家公司。世纪新城公司、东方投资公司相信了廖某的说辞,在2015年6月、9月获取银行贷款后,先后将所谓的“财务顾问费”打给了华清同仁公司。除了支付给华清同仁公司一定的开票费用,以及被同案犯王某私自截留了40万元,廖某实得420万余元。

  四平路刑事律师观点:从解释论上来说,完全可以将利用职务便利实施的诈骗行为排除在职务侵占罪之外,直接以诈骗罪论处,从而使职务侵占罪与诈骗罪之间保持协调。至于行为人利用职务上的便利欺骗他人非法占有他人财物,而非占有本单位的财物的,则更不应当认定为职务侵占罪。针对本案:

  一种观点认为,廖某的行为构成职务侵占罪。

  另一种观点认为,廖某在与世纪新城公司、东方投资公司签订合同过程中,隐瞒真实贷款利率,虚构还需支付“财务顾问费”等事实,诱骗对方支出了不必要的花销,成立合同诈骗罪。

  可以肯定的是,职务侵占罪的行为对象只能是本单位财物,或者说被害人必须是本单位。而本案的被害人明显是世纪新城公司与东方投资公司。即使廖某的欺骗行为利用了职务上的便利,在民法上也难以认为廖某的行为属于表见代理。退一步说即使属于表见代理,在廖某不能将赃款退还给世纪新城公司与东方投资公司的情况下,厦门国际银行上海黄浦支行应当对两个公司承担赔偿责任,这也是因为廖某对两个公司实施了欺骗行为,使两个公司遭受了财产损失,因而对两个公司成立诈骗罪。反过来说,廖某并没有利用职务上的便利直接骗取银行的财产。既然如此,当然不可能对银行构成职务侵占罪。特别要强调的是,即使最终由厦门国际银行上海黄浦支行承担了赔偿责任,也不得认定廖某的行为成立职务侵占罪,因为廖某没有对上海黄浦支行实施任何职务侵占行为。
 

  例29-虚构订单案:快递公司配送站站长孙某为偿还赌债,以编造收货人姓名、收货地址、联系电话等信息的方式,在购物平台虚构货到付款的订单订购各种品牌的手机,货物到达配送站后,孙某利用配送站站长可延迟(3日内)交付货款的制度漏洞以及分派发货任务的便利,将货物截留后低价卖与他人。所得款项除偿还上期应交纳货款外,剩余部分用于偿还赌债和个人挥霍。

  四平路刑事律师观点:行为人实施欺骗行为时没有利用职务便利,取得财物时利用了职务便利或者工作便利的,更不得认定为职务侵占罪,只能认定为诈骗罪。本案中孙某的欺骗行为与职务行为没有任何关系,因为任何人都可以在购物平台虚构货到付款的订单订购各种商品。在本书看来,即使退一步承认利用职务便利的诈骗行为可以构成职务侵占罪,也应当仅限于欺骗行为利用了职务上的便利,否则就过于扩大了职务侵占罪的范围:

  一方面,孙某在取得货物时似乎利用了职务上的便利,但其实只是利用了工作上的便利条件,因为其他快递员也可以偷偷地这样做。

  另一方面,手机到达配送站后,孙某没有障碍地取得了手机(符合后述直接性要件)。

  倘若将快递公司作为被害人,认定孙某的行为成立职务侵占罪或者盗窃罪,则不符合电商是被害人的客观事实。
 

  例30-骗取危房补贴案:村民网某甯谎称危房翻新,村长熙某箳代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府,从镇政府骗取1万元的危房补助给网某甯。

  四平路刑事律师观点:本案中,虽然熙某箳因为从事扶贫管理工作而属于国家工作人员,也利用了职务上的便利,但不能认定为贪污罪,对熙某箳与网某甯的行为应以诈骗罪论处。
 

  例31-清代文物诈骗案:网某甯在某古玩商店购买物品时,误以为某民国时期的普通物品为清代文物,网某甯一边向店主熙某箳确认该物品是否为清代文物,一边继续察看该物品。由于该物品印有“民国十年制造”字样,所以,网某甯会立即发现该物品不是清代文物。但店主熙某箳马上走过来,一边用手指掩盖物品的制造年份,一边声称是清代物品,使网某甯信以为真。熙某箳将物品包装后交付给网某甯,按清代文物收取货款。

  四平路刑事律师观点:他人虽陷入认识错误,但在原本可以立即发现认识错误的状态下,行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识,进而处分财产,成立法律意义上的欺骗。本案中,熙某箳的行为成立诈骗罪。
 

  例32-“开锁专家”案:某天下午,某银行自动取款机管理员马某发现取款机内只剩下8000多元后,遂取出25万元现金准备装入自动取款机。按银行规定,取款机的密码由马某管理,钥匙由营业员于某保管,开启自动取款机时必须两人同时在场,但恰巧此时有人办理业务,于某一时走不开,便将钥匙交给马某,由马某一人完成了现金装机工作。次日,自动取款机中的25万元不翼而飞。事后查明,银行当晚值班保安付某待在值班室内,闲极无聊时想起银行同事曾说过自动取款机保险柜锁十分高级,除非同时具备专门钥匙和密码,否则休想打开。自诩是“开锁专家”的付某想试一试这把锁中之王能否被自己打开,便找来一根铁丝和一个发卡,试着将铁丝捅进锁内,然后用发卡一拨,密码盘竟然转动起来,再一拉把手,仅半分钟时间,保险柜门居然开了。付某将全部现金分装成5个口袋全部取走。

  四平路刑事律师观点:本案中如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者,那么,上述自动取款机也可以成为受骗者;付某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物,进而构成诈骗罪。但这是不可思议的结论。打开自动取款机的锁取出其中的现金与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金并无区别。如果说存在欺骗,那么,前者欺骗的是智能锁(存在密码),后者欺骗的是智能取款程序(同样存在密码);但不管是智能锁还是智能取款程序,都是人设计的。付某打开自动取款机的锁后,要非法占有其中的现金,必须另实施转移行为;同样,行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后,要非法占有吐出的现金,也必须另实施转移行为。所以,肯定付某的行为构成盗窃罪,而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪,有自相矛盾之嫌。例33-网上盗转存款案:2014年6月,胡某在某网站上申请了一个个人主页,将“密码解霸”程序链接在上面。同年8月,胡某利用该程序在互联网上窃取了某公司曹某在工商银行开设的银行账户和对应的牡丹灵通卡号及密码,并多次在互联网上窥视其账面情况。同年12月,胡某再次侵入工商银行网上银行系统,从曹某账户上盗转2万元到其预先开设的账户上。胡某尚未取出存款时,即被抓获。

  四平路刑事律师观点:本案中,由于胡某只是将他人的存款转移到自己的存折上,并没有取出存款,即没有取得狭义的财物,完全可以认定为盗窃罪。司法实践中几乎没有疑问地将这种行为认定为盗窃罪,故此,在刑法没有增设(在我国也无必要增设)利用计算机诈骗罪的情况下,对类似行为以盗窃罪论处,既不存在处罚上的空隙,也不违反罪刑法定原则,因而没有必要将诈骗罪的受骗者扩大为计算机等机器。
 

  例33-电话转账案:郑某是某集团的装配工,其利用午休期间车间无人之际,通过车间统计员的电脑多次窃取了本车间多名职工的工资卡(某国有银行借记卡)卡号。然后,郑某购买了一张名为“王某某”的假身份证,以此办理了一张联通手机卡。他利用多数职工疏忽大意未更改银行卡原始密码的便利条件,以及该行电话银行客户服务系统的转账功能,使用已掌握的卡号和密码,先后60余次通过电话银行服务系统,将其他职工借记卡上的钱款转移到“王某某”的手机上,金额达5万余元。

  四平路刑事律师观点:针对郑某的行文,应当认为,郑某只是盗窃了他人的存款债权,但存款债权可以随时转化为金钱,使其与金钱实质上已经没有区别。如果对郑某的行为不以盗窃罪论处,则不能有效地保护公民的财产,而且造成处罚的不协调:盗窃金钱的受刑罚处罚,而盗窃可以随时转化为金钱的存款债权的不受刑罚处罚,这便违反了刑法的公平正义性。
 

  例34-保姆被骗案:柳某阖是网某甯的家庭保姆。网某甯不在家时,行为人熙某箳前往网某甯家欺骗柳某阖说:“网某甯让我来把他的西服拿到我们公司干洗,我是来取西服的。”柳某阖信以为真,熙某箳从柳某阖手中得到西服后逃走。

  四平路刑事律师观点:在诈骗罪中,也存在受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗(Dreieckbetrug),也叫三者间的诈骗。本案中,对熙某箳的行为应认定为诈骗罪。
 

  例35-冯某套路贷案:冯某等人于2017年成立小额贷款公司。2018年3月22日,蔡某某两次向公司分别贷款人民币7000元、8000元,但签订借金额分别为14000元、16000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某事前分别收取1865元(蔡某某实际得款5135元)、2280元费用(蔡某某实际得款5720元)。冯某事前告知蔡某某,如果未违约按期偿还,虚高的金额无须支付;但若违约,虚高的额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还款,冯某等人通过打电话、发短信催讨,催讨未果后,持虚高的借条上门索债。

  四平路刑事律师观点:在一般人观念中,冯某等人的行为属于“套路贷”。但是,冯某等人没有实施任何欺骗行为,而蔡某某对所有事实与后果清清楚楚。既然如此,就不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪:

  一方面,即使这种情形并不属于正常的民间借贷,也不能认定为诈骗罪。

  另一方面,冯某等人通过上述方法索债的行为,也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。
 

  例36-赵某自我绑架案:20岁的赵某和父母共同生活,平素游手好闲,贪图享乐,为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。某日晚,赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指熙某箳根部剁下,让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。第二天早晨孙某又按赵某的意思给赵父打电话:“你儿子已经被我们绑架了,拿50万元来赎人,否则你儿子便没命了。”赵父立即报案,公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获。

  四平路刑事律师观点:本案中,赵某与孙某的行为同时具有欺骗与恐吓的性质,赵父一方面陷入了认识错误,另一方面也产生了恐惧心理。在类似情况下,如何认定犯罪的性质,还需要研究。本书原则上认为,类似上述赵某自我绑架案的情形成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。
 

  例37-谎称车祸案:行为人声称被害人的女儿在马路上出车祸,乘被害人外出时取走其住宅内的财物。

  四平路刑事律师观点:本案中,虽然其欺骗行为使被害人陷入了认识错误,但该认识错误的内容并不是处分财产,仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论,那便意味着该行为可以成立诈骗未遂,但事实上并非如此。
 

  例38-小卖部冒领皮包案:被害人杨某在旅游购物时将皮包(内有6000余元)丢放在一小卖部的柜台上,便与同伴一起离开。店主发现皮包后,便大喊皮包系何人所有。当问及男游客林某、吴某时,两人便冒充失主将皮包领走,随后匆匆离去。数分钟后,杨某急忙回到小店,店主才知皮包被人冒领。

  四平路刑事律师观点:本案中:

  如果认为店主占有了皮包,林某与吴某的行为便成立诈骗罪;

  如果认为店主没有占有皮包,则需要进一步判断杨某是否仍然占有皮包,如果得出肯定结论,林某与吴某的行为则是盗窃罪,如果得出否定结论,林某与吴某的行为则是侵占罪。

  可以认为,店主已经占有了杨某的皮包,故林某与吴某的行为成立诈骗罪。由上可见,财产处分者是否对该财产享有所有权,并不影响诈骗罪的成立。换言之,“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件,即其交付之物,不以本人所有为限,本人持有第三人之物,使之交付,亦然”。
 

  例39-会议室失窃案:十余人参加小型会议。散会前,被害人B去洗手间时,将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间,清洁工C立即进入会议室打扫卫生。此时,A发现B的提包还在会议室,便站在会议室门外对C说:“那是我的提包,麻烦你递给我一下。”C信以为真,将提包递给A,A立即逃离现场。

  四平路刑事律师观点:在本案中,清洁工C没有占有B的提包,他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之,C是A盗窃提包的工具,而不是诈骗罪中的财产处分者。因此,A的行为不成立诈骗罪,只能成立盗窃罪。
 

  例40-三角诈骗间接正犯案:2008年6月20日,被告人陶某找到从事个体租赁业务的周某,冒充某工地的负责人,要处分该工地上的一批建筑设备,并且要周某自己雇人去工地拉东西。该工地已经停工一年多,实际负责人是范某,范某委托唐某代为看管该工地。次日,周某带人去拉工地设备时,告诉唐某工地负责人欲出卖该工地设备。唐某信以为真,又丢失了范某的联系方式,遂没有进行阻拦。后周某分三次(第一次陶某在场,后两次陶某不在场)拉走价值人民币11700元的建筑设备,陶某得赃款共计人民币9600元(其中,第一次在工地现场得8000元,第二次在周某的个体租赁站得1600元)。6月23日,范某知情后报案。后陶某被抓获归案。
 

  四平路刑事律师观点:针对本案,一种观点认为,“本案中,陶某利用别人的不知情,冒充工地负责人,非法处分他人工地设备,以骗为前提,以秘密占有财物为实质,窃取财物数额巨大,其行为方式符合盗窃罪的犯罪构成,构成盗窃罪的间接正犯而非三角诈骗”。其实,本案属于三角诈骗的间接正犯。原因如下:

  其一,陶某对不具有处分权限的周某实施了欺骗行为,但这一欺骗行为不是诈骗罪中的欺骗行为,而是诈骗罪的间接正犯中的利用行为。

  其二,周某虽然产生了认识错误,但该认识错误不是诈骗罪中的受骗者的认识错误,而是间接正犯中的被利用者的错误,周某因为该错误而使其行为被陶某支配。

  其三,周某虽然没有诈骗的故意,但对唐某实施了欺骗行为,周某实施的欺骗行为正是诈骗罪中的欺骗行为,其内容是让唐某容忍其搬走工地设备。

  其四,唐某受委托看管工地,与被害人范某属于同一阵营,即使不是工地设备的占有者,至少也是辅助占有者,因而具有处分被害人范某财产的权限。

  其五,唐某基于认识错误处分了财产(容忍周某运走工地设备),行为人陶某取得了财产,被害人范某遭受了财产损失。

  假若本案中没有看守工地的唐某及其处分行为,而是由周某直接运走工地设备,则陶某是盗窃罪的间接正犯。
 

  例41-篡改借条日期案:熙某箳于2010年向网某甯借款50万元,并于2011年5月1日归还。网某甯于同日将手写的“熙某箳于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给熙某箳。2013年熙某箳又向网某甯借款50万元,但一直不归还。网某甯于2016年3月向法院提起民事诉讼要求熙某箳归还欠款时,熙某箳将先前的收条改为“熙某箳于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真,驳回了网某甯的诉讼请求。网某甯随后向公安机关报案。

  四平路刑事律师观点:事实上,诉讼诈骗并不仅限于提起民事诉讼的情形,行为人作为被告参与民事诉讼时,也可能因为诉讼诈骗而成立诈骗罪,却不成立虚假诉讼罪。形如本案,经过公安机关查明真相后,认定熙某箳虽然没有向法院提起虚假民事诉讼,不成立虚假诉讼罪,但依然构成诈骗罪(也是诉讼诈骗)。
 

  例42-偷改网购信息案:2015年8月,张某借用李某购物网站账号网购一部价值6000元的手机,收货人为自己,收货地址为自家住址,并付全款。在卖家发货前,李某背着张某登录自己的购物网站账号,联系卖家更改了收货人和收货地址。后卖家将张某购买的手机寄送给李某,李某将该手机据为己有。

  四平路刑事律师观点:本书认为,李某的行为属于三角诈骗。首先,李某的行为不可能成立盗窃罪。盗窃,是指违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有。但本案中,手机原本由卖家占有,李某并没有违反卖家的意志,将其占有的手机转移给自己占有。相反地,卖家是因为受欺骗才将手机寄给李某。李某也并不成立盗窃的间接正犯,因为张某一直没有占有手机,李某不可能利用不知情的卖家窃取张某占有的手机。由此不难看出,仅因李某的行为具有秘密性,就认定其行为构成盗窃罪,明显不当。其次,张某虽然借用了李某的网购账号购买手机,但没有将收货人与收货地址填写为李某,所以,张某并没有将手机委托给李某保管(占有),李某事先也没有占有过张某所购买的手机,所以,李某的行为不可能成立侵占罪。最后,李某的行为是笔者提出的新类型三角诈骗的典型之例。亦即李某对受骗者即卖家实施了欺骗行为,欺骗行为的内容就是更改了收货人和收货地址,使卖家误以为手机是李某购买。卖家基于认识错误处分的是自己占有和所有的手机,但是,卖家不存在民法上的任何过错,张某无权要求卖家再次发货。显然,卖家当然具有处分权限,卖家虽然处分的是自己的财产,但被害人却是张某。简言之,卖家因为受到李某的欺骗而处分了自己手机使张某遭受了财产损失,所以,李某的行为成立三角诈骗。
 

  例43-开通“亲密付”案:2019年1月,张某在网上发布虚假的共享单车客服电话。王某通过手机APP申请退还共享单车押金时遭遇系统异常,后王某拨通张某发布的客服电话寻求帮助。张某以快速退还押金需要绑定支付宝“亲密付”为由,骗取王某为张某的支付宝开通“亲密付”,并随即转出王某账户金额2.8万元。“亲密付”是支付宝为亲人、密友等亲密关系打造的极简支付服务,亲人、密友在预先设定的额度内消费时无须开通者确认,即可直接从开通者账户中支付款项。

  四平路刑事律师观点:针对本案,有意见认为,张某的行为构成诈骗罪;也有意见认为,张某的行为属于“冒用他人信用卡”,应构成信用卡诈骗罪。其实:

  一方面,虽然张某实施了欺骗行为,但王某只是为了接收退款才开通“亲密付”,而没有基于认识错误处分自己的财产。王某开通“亲密付”的行为充其量只是使自己对财产的占有松弛,而不是使自己的财产转移。所以,王某没有实施处分行为,更没有处分意识。

  另一方面,王某开通“亲密付”并不能使张某直接获得财产(不符合直接性要件),张某是通过“转出王某账户金额2.8万元”这一盗窃行为才获得财产的。所以,张某的行为因不符合直接性要件而不可能成立诈骗罪,当然也不成立信用卡诈骗罪,只能以盗窃罪论处。
 

  例44-虚假支付链接案:2010年6月1日,被告人郑某玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305,000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧某泉,预谋合伙作案。臧某泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305,000元的计算机程序的虚假链接,称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305,000元随即通过臧某泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal2323”账户中。臧某泉使用其中的116,863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现(事实一)。2010年5月至6月,被告人臧某泉、郑某玲、刘某分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在臧某泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧某泉的工商银行卡中,由臧某泉按照获利额以约定方式分配(事实二)。

  四平路刑事律师观点:对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗:

  如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;

  如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。

  本案中,被告人臧某泉、郑某玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。臧某泉、郑某玲和被告人刘某以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧某泉、郑某玲所犯数罪,应依法并罚。
 

  例45-利用ETC逃费案:2017年12月至2018年4月,张某驾驶轿车多次往返于重庆市万州区和江北区之间。去程时在收费站持ETC通行卡由ETC通道驶入高速,到达时却紧跟前方车辆,不使用通行卡而快速通过ETC通道驶离高速;返程时在收费站人工窗口领取普通通行卡驶入高速,到达时则使用ETC卡由ETC通道驶离高速。利用前述方式,张某实际仅缴纳相邻高速公路收费站之间的通行费用,骗逃了往返于万州收费站与江北收费站之间的绝大部分高速公路通行费用,累计11000余元。

  四平路刑事律师观点:在本案中,行为人在去程持ETC通行卡由ETC通道驶入高速,紧跟前车由ETC通道下高速时收费员虽然没有意识到行为人的欺骗行为,但却误以为行为人使用了ETC,正因为如此才放行了行为人的车辆,没有向行为人收取费用,基于认识错误放弃了债权;返程时行为人再使用ETC卡由ETC通道驶离高速,使收费员误以为行为人仅在城内往返,因而放弃了部分债权。如果将一次往返结合起来看,同样也应当认为收费员因为受骗而放弃了相应的债权。概言之,在本案中,应当认为收费员基于认识错误实施了处分行为,也具有处分意识。
 

  例46-骗用手机走账案:2018年12月27日,任某、余某通过某QQ兼职群联系上了被害人孙某,声称可以帮孙某办理用支付宝刷流水的业务。次日上午,任某、余某在肯德基餐厅与孙某见面。任某对孙某说,要拿着孙某手机去见老板走账,走完账回来给孙某好处费,但孙某不能跟着去,让余某陪着孙某一起在餐厅等候;任某称需要1个多小时,最多2个小时回来。孙某同意并将手机交给任某,且将解锁密码、支付宝密码告诉任某。余某陪孙某坐了20多分钟后,找了一个借口离开了餐厅。孙某迟迟等不到任某与余某回来,遂报警。

  四平路刑事律师观点:本案不同于通常的以借用手机打电话为名盗窃手机,而是典型的诈骗行为。在借用手机的案件中,由于被害人在现场,被害人将手机递给行为人打电话,即使手机在行为人手中,根据社会一般观念,也是由被害人占有手机。所以,行为人乘机拿着手机溜走的行为是盗窃行为。在本案中,孙某将手机交给任某时,知道手机要离开自己一个多小时。在这种情况下,孙某事实上是将手机转移给任某占有。亦即在孙某将手机交付给任某后,孙某就不再占有手机。既然如此,就应当认为任某、余某的行为属于诈骗。
 

  例47-欺骗盗车人案:2002年11月24日下午,朱某发现有一推摩托车的人(盗车人)形迹可疑,觉得其摩托车可能是盗取的。当盗车人把摩托车停在路边发动准备骑走时,朱某走过去,装作认识这辆车的样子,围着车看了一会儿,然后对盗车人说:“你到哪里去?”盗车人便弃车而逃。此时,朱某见四周无人,就想骑车回家据为己有。刚骑一会儿,朱某就被前来查寻的失主抓获。摩托车经估价为3200元。

  四平路刑事律师观点:本书认为,对朱某的行为认定为诈骗罪较为妥当。首先,对朱某的行为难以认定为盗窃罪,因为盗窃罪的成立以盗窃他人占有的财物为前提。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。其次,对朱某的行为不宜认定为侵占罪。就普通侵占而言,要求行为人将自己基于委托关系而占有的财物不法转变为自己所有的财物。尽管这种“委托关系不一定要有成文的合同,根据日常生活规则,事实上存在委托关系即可”,但从本案来看,朱某与失主、盗车人都不可能有任何形式的委托关系,所以,不可能成立普通侵占。再次,对朱某的行为不能认定为敲诈勒索罪,抢劫罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪,因为即使在当时的特定环境下也难以认定朱某的行为是以恶害相通告的恐吓或胁迫行为。最后,朱某的行为符合诈骗罪的构造与直接性要件。因为:

  一方面,盗车人之所以放弃摩托车,完全是朱某的欺骗行为所致。盗车人虽然表面上没有直接将摩托车交付给朱某,但其放弃摩托车的行为无疑也是一种处分行为。在当时的情况下,盗车人放弃摩托车的直接后果是由朱某占有摩托车,这更加肯定了朱某的行为符合诈骗罪的构造。

  另一方面,在盗车人放弃摩托车与朱某取得摩托车之间,不另存在朱某独立的不法行为。

  所以,盗车人的处分行为与朱某取得摩托车之间不缺乏关联性。
 

  例48-一房三卖案:2003年5月至2004年3月,毛某与赵某等人签订合同,由毛某出资,赵某等人在某宅基地共同合伙建房,房屋建成后,毛某按合同约定返还赵某等人部分住房,其余住房归毛某所有,可对外出售。在房屋修建过程中,毛某由于没有资金注入遂在预售房屋时采取隐瞒真相的方法,与周某、陈某等20余户购房者重复签订合同,一房卖二主或三主,将10余套房屋重复出售给20余户的房主,从而骗取购房者所交的房屋预付款达33万余元(不包括与同一套住房的第一个购房者签合同时所收预付款)。尔后购房者发现自己购买的房屋被毛某重复出售给他人,分别找毛某要求给房屋或退款,毛某因无钱赔付而无法解决,潜逃至外地躲避,导致部分购房者既未取得房屋,也未追回房款。

  四平路刑事律师观点:在这类二重买卖或者三重买卖中,由于所有购买者都没有取得房产登记,也没有在事实上占有、控制房屋,所以,只能根据一般观念、交易惯例判断谁是被害人。例如,在毛某将修建中的某个房屋出卖给A之后,根据一般观念与交易惯例,毛某就不能再将房屋出卖给B和C。反过来说,如果B与C知道毛某已经将该房屋出卖给了A,就不会再购买该房屋。所以,在本案中,宜认定毛某对B、C等后来的购买者实施了诈骗行为。如果毛某具有诈骗故意与非法占有目的,则宜认定其对同一个房屋的第二、三个购买者成立诈骗罪。    上海刑事律师事务所


 

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