天潼路刑事犯罪律师谈＂一房二卖＂是否属于诈

　　案例：犯罪嫌疑人网某甯与“第一买主”柳某阖签订房屋买卖合同，将其位于某小区小产权房以30.5万元的价格卖给柳某阖，但两人口头约定名为买卖，实为借贷抵押，网某甯向柳某阖借款15万元，预先扣除利息后，实际出借149500元2019年8月28日，网某甯隐瞒房屋已抵押给柳某阖的事实，又与“第二买主隼某籣签订房屋买卖合同，将该套房产以386000的价格卖给了隼某籣。
 

　　2018年10月15日，上海市公安局虹口区分局以诈骗罪对本案进行立案侦查。2019年3月17日，犯罪嫌疑人网某甯被刑事拘留。3月23日，公安机关提请批准逮捕。3月30日，虹口区人民检察院以网某甯不构成犯罪为由，作出不批准逮捕决定。5月4日公安机关作出撤销案件决定。
 

　　虹口天潼路刑事犯罪律师根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条的规定，现说明理由如下：
 

　　犯罪嫌疑人网某甯的行为不构成合同诈骗罪。

　　首先，犯罪嫌疑人网某甯和“第一买主”柳某阖之间系借款抵押关系而非房屋买卖关系。

　　犯罪嫌疑人网某甯供认：其为了从柳某阖处借高利贷，和柳某阖签订了房屋买卖合同，但实际上系以涉案房产作抵押，两人之间名为买卖，实为借贷，且最能支撑上述供述的一个客观事实即其不可能将价值四五十万元的房产以30.5万元的价格出卖给柳某阖，这明显有失公平。柳某阖在公安机关有两次证言：均证实双方存在房屋买卖关系。但在网某甯是否提议过借款抵押上，前份证言予以否认后一份证言才证实了网某甯有过借款抵押的意思表示，且其一方的证人隼某籣、狸某羟证明网某甯和柳某阖的确就涉案房产签订了买卖合同，但是否还约定系借款抵押，二人不知情。针对三人的证言，结合柳某阖平时主要对外发放高利贷，及隼某籣平时帮柳某阖联系高利贷客户，和柳某阖存在利益关系，及狸某羟的身份系柳某阖的律师来看，柳某阖一方的证言在买卖关系上高度一致，但是否存在借款抵押关系却避重就轻，承办人认为三人的证言可信度不高。承办人基于这一点复核了上述三人证言，三人均承认在公安机关作证前订立了攻守同盟，实际上双方之间存在借款抵押的意思表示，遂对三人在公安机关的证言不予采信。因此，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”的规定，认定双方之间系借款抵押关系。
 

　　其次，犯罪嫌疑人网某甯主观不具有非法占有“第二买主”隼某籣钱财的故意。

　　犯罪嫌疑人网某甯的确存在欺诈行为，隐瞒房屋已抵押给柳某阖的事实，并伪造之前房主的房屋买卖合同，才将涉案房产出卖给第二买主”隼某籣、恙某孑夫妇。但不能认定其主观上有非法占有的故意，主要表现在：

　　其一，从网某甯“一房二卖”的原因来看，犯罪嫌疑人网某甯和柳某阖系借款抵押关系，那么其当然有权处分自已的房产，有权将涉案房屋出卖给隼某籣夫妇。

　　其二，从“一房二卖”行为是否给被害人造成经济损失上看，犯罪嫌疑人网某甯和隼某籣夫妇达成了买卖小产权房屋的真实意思表示，隼某籣夫妇向其支付了386000元的房款，其将房屋交付给了隼某籣夫妇使用，双方之间买卖行为完成。据被害人隼某籣陈述，案发后柳某阖一方经常前来骚扰，但其一直还住在涉案房屋里，根据《中华人民共和国物权法》第十五条及《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第十六条“当事人之间订立有关变更不动产物权的合同，自合同成立时有效，未办理物权登记的，不影响合同效力；数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照合法占有房屋的顺序确定权利保护顺位”的规定，隼某籣就涉案房屋的占有达到了相对平稳的状态，即使柳某阖来骚扰，也系占有上的瑕疵，不影响隼某籣对房屋先行合法占有事实的成立，那么隼某籣夫妇得到了房屋，也就无经济损失。

　　其三，从债务清偿上看，犯罪赚疑人网某甯卖房的初衷就是为偿还柳某阖的高利贷，在将房屋卖给隼某籣夫妇前后，也一直找柳某阖商量还款数额，因柳某阖任意抬高还款数额，才导致至今未归还。且在审查速捕阶段，犯罪嫌疑人网某甯通过律师已与柳某阖达成了还款协议，双方之间的纠纷得以平息。其四，从款项去向上看，犯罪嫌疑人网某甯从柳某阖处得到的139500元高利贷借款和从隼某籣夫妇处得到的39000元房款，用于投资烧烤生意、放贷给他人，投资的烧烤生意已经准备就绪时正巧碰上违章建筑拆迁而天折，放贷给他人的款项因对方失去联系而无法追回，故上述款项均用于继续经营，但因客观原因导致无法追回，不属于法律意义上的“挥霍”。
 

　　最后，在刑民交叉案件中刑法应尽可能保持其谦抑性。在我国法律体系中，刑法作为其他部门法的保障法，只有当其他部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。本案中，侦查机关混淆了经济犯罪和民事纠纷的界限，模糊了合同诈骗和民事欺诈两种相似行为。在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，尽可能保持刑法的谦抑性。综上，犯罪嫌疑人网某甯的行为不构成合同诈骗罪，决定不批准逮捕。

　　索引：2020年修改刑事诉讼法时将第88条调整为第90条，内容未作更改。本条规定：人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。  上海刑事律师事务所