上海打刑事案件的律师分析“醉驾”案件出罪理

　　醉驾案的出罪原因，除了从罪过的考虑外，还可以从醉酒行为之“危险性”的判断上来证明。酒后驾驶危害公共安全，且无危险或危险性极低，则构成犯罪。对于这种危害性的判断，必须结合案情的特殊性，切不可照搬理论，将本罪视为抽象危险犯，其危险性应以立法假设或拟为理由，不考虑具体个案的特殊情况，一概而论。有的案件，尽管犯罪人酒量超标，但因案情特殊，其“醉驾”行为，并未达到或不可能对不特定或多数人的生命、健康、公共和私人财产安全构成威胁的，都应受到刑事处罚。对“酒后驾驶”案件，也可依据刑法第13条但书，采用综合评价法，将行为人主观恶性低，社会危害性不大，或者存在义务冲突、紧急避险等事由，对不起诉或不按犯罪予以处理。

　　一是问题的提出。

　　在遏制交通事故、维护公共交通秩序、保障人们生命安全的同时，已经被判10年的“醉驾”入刑10年，已有很好的健康和财产安全；但是，由于它的入罪门槛较低，而且太过中性，没有情节幅度，造成“醉驾”入刑案件频发，已成为我国起诉、定罪人数最多的罪名，远远超过盗窃罪，而且呈逐年上升的趋势。

　　根据最高检举，明年1-9月，全国检察机关主要办案数据显示，2021年1-9月，从起诉罪名看，排在第一的是危险驾驶罪，起诉263281人，同比上升30.6%。由于犯下酒驾，造成严重后果，又会突显出另外一个社会问题，即因微罪而受到刑责，会给被定罪者带来终生无法弥补的负面影响-有罪论处。有鉴于此，上海打刑事案件的律师甚至认为，行为人仅因一次“酒后驾驶”而无实际后果而被判有罪，将产生两大弊端：一是与罪责刑不相称的这种判决；第二，这种判罚有过严厉的倾向；第二，这种判例被贴上了违背主观与客观相统一原则的标签。

　　因此，在我国刑法中修订危险驾驶罪的人道原则、谦抑性原则等方面，从刑法的人道原则、刑法谦抑性等角度，寻找一些类型化、返复操作的理由，并论证其合理性，都是十分必要的。本文认为，从“醉酒驾驶”行为的罪过、“醉驾”行为是否具有危害公共安全的危险性等三个方面，综合评价其社会危害性等三个方面，对“醉驾”案件的犯罪行为进行了合理的选择。
 

　　二是从犯罪认定的角度对一些“醉驾”案件进行犯罪。

　　无论在刑法理论界还是司法实践中，“醉驾”型危险驾驶罪的罪过形态都是故意的，处于通说地位(参见谢望原何龙著《醉驾型》中关于危险驾驶罪的探讨)。此外，《检察日报》2021年12月9日第3期刊载的“微犯罪的基本观念——行为故意”这一观点得到了进一步证实。从过失犯必须是实害结果犯这一规律出发，也可以推论本罪的罪过为故意。这就是说，如果犯罪人出于过失心理而“醉酒”，则不能构成“醉酒后”型危险驾驶罪。所以，怎样判断“醉酒驾驶”有罪？目前司法实践中的做法是：只要客观地确定驾驶人体内每100毫升血液中酒精含量超过80毫克，即构成故意犯罪。作者认为，这一做法过于简单化、粗暴，对某些情况并不合理。原因在于，犯罪人酗酒肯定是故意的，过失饮酒，被强迫喝酒，被强迫喝酒的情况很少发生。这是个问题，尽管行为人喝酒是故意的，但是它对每100毫升酒中酒精含量超过80毫克的人来说，却可能是一种过分自信的过失。下面的两个例子可以证明这一点。事例一：某酒量超标，是一位非常有规范意识的人，在酒后找代驾。代驾照没有帮助他将车送到他住的小区，具体原因不明。得知自己喝酒后，在车里睡了三个半小时。在他以为睡了三个半小时后，酒精含量就会下降，然后开车走了一小段距离，想要开车回家。在路上，他被查出酒精超标。案件受理费就是以酒为唯一指标，控告他有危险驾驶罪。作者认为，在这种情况下，犯罪人喝酒是故意的，并无问题，但其对“醉酒”行为是故意或过失的区别。尽管间接故意行为人和过分自信行为人对实施危害行为和后果都有认识；但是，他们的心理状态，在意识因素上，是有区别的。非直接故意的意志要素，是放任、顺从，或至少不反对；而过分自信过失的意志要素，就是反对结果发生，不是任人唯亲。从主观见为客观性原则出发，“反对损害结果发生的心智”，应以其为避免损害结果发生，并作出积极的客观行为加以证明。对这起案件，我们为什么要说行为人对危害结果——“酒精超标”持异议的态度？因为，这种思维方式，已通过以下两种客观行为来体现。首先，他去找代驾，表示他不想违反规定。其次，他在代驾时没有把车送回家，离他还差一段时间，再睡三个半小时。他认为酒精的含量会降低的。两者的客观行为，都显示出其对“醉酒”行为的主观反对。由于对“醉驾”结果(状态)产生异议，最终还是发生了——“醉驾”的结果(状态)，这是典型的过分自信的过失。由于疏忽行为，不能构成危险驾驶罪。个案二：犯罪人第一天喝了酒，睡了一夜，第二天早晨九点去上班，还在开车的时候检查出了酒精超标。假如纯粹从结果来看，其行为的确是酒精超标而驾车。但从罪过上分析，其头一天是故意喝酒，其第二天的“醉驾”行为，违背规范，就有可能出于疏忽心理。何必这么说？那是因为，行凶者夜间睡觉，他认为第二天开车时，意识是清醒的，其体内的酒精含量不会超标。因此，这类醉酒行为，可能是由于过失。为了证实这一观点，我们再举一个有效的案例。这一案例支持特殊情况下的“醉酒驾驶”案件，因为行为人主观上出于过失而被判无罪。《2016(2016)新22号刑终113号》新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院判决：今年四月二十日上午11时30分，交通警察要求上诉人岳某某，将车从西面的人行道移至路东面的机动车道上，随后执勤交警和岳某某谈话，闻到了酒味，于是把岳某某交给交警大队抽血检验酒精含量，经鉴定，上诉人岳某某每100毫升血液中酒精84毫克。另外，2016年4月19日晚，上诉人岳某某与高某某等人在一起饮酒。一审法院裁定，上诉人岳某某酒后一夜未睡，次日上午11点，在交警指挥下移动车辆，尽管他们血液里的酒精含量刚刚超过危险驾驶罪的标准，但是上诉人岳某某却彻夜不眠，在他意识不到自己仍在醉酒状态的时候，交通警察让其移车，未发现上诉人处于醉酒状态，危险驾驶并没有主观故意。而且它是在交通警察的指挥下，低速短距离行驶的车辆，其驾驶的危险大大降低，符合情节明显较轻的情况，不应视为犯罪。宣布上诉人(原被告)岳某某无罪。

　　三是从谨慎判断行为之“危险”上对一些“醉驾”案件出罪

　　刑法中“危险”，是一个具有不同含义的概念，故刑法中的“危险”，是一个非常危险的概念，一不注意，对其的解释，就可能违反了罪刑法定原则。

　　上海打刑事案件的律师认为，危险驾驶罪的危险，是犯罪成立与犯罪既遂之两个点重合的危险。也就是说，危险驾驶罪没有犯罪未遂，更没有犯罪预备。对于这样的危险犯案件，我们一定要通过具体案情，来判断其行为的“危险性”是否达到犯罪程度。

　　我们通常说，刑法中危险犯，分为抽象危险犯和具体危险犯。上海打刑事案件的律师认为，这是刑法理论为实践出了一个大难题，会误导实践操作，导致司法处理结论的无理性。其理由是，通说认为，抽象危险犯可以不用结合具体案情，即可拟制犯罪成立之“危险”存在，而危险驾驶罪是这样的抽象危险犯。而上海打刑事案件的律师却认为，在现实生活中，没有一个案子是不需要结合具体案件条件和情况，来判断犯罪成立之“危险”的。反言之，所有危险犯的成立，都一定要结合案件的特殊情况和具体条件，来判断其行为之“危险”；切不可撇开案件的特殊情况，一概而论，以“抽象危险犯之危险”，是“立法假定或拟制的”为由，生搬硬套，照搬所谓理论，就把本不构成犯罪的行为，不合情理地认定为犯罪。比如，有观点认为，因为危险驾驶罪是抽象危险犯，所以只要行为人喝了酒，酒精含量超标，一坐到汽车上，启动了引擎，就有构成犯罪的危险；甚至有观点认为，只要喝了酒，酒精含量超标，在停车场开车溜一圈，找车位，也有犯罪之危险等等。上海打刑事案件的律师认为，这样的说法，是大有问题的。

　　凡危险犯成立之“危险”，都是以物质性质结果发生之可能性为指标的。抽象危险犯，亦不例外。犯罪成立意义的“危险”，就是即将实现或有可能实现的“实害结果”。简单说，“危险”就是一定条件之未然“实害结果”。如果在根本不可能发生“实害结果”的情况下，以“抽象危险犯”为由，将一个没有现实危险的行为，仅仅因其符合了立法拟制的标准，就认定为犯罪，完全丧失了司法能动性，是不很合适的，会导致刑罚过于严苛之结局。基于此，如果对“抽象危险”之“危险”，不加以限制，就会导致刑罚扩大化、宽泛化、随意化。而没有边界的犯罪认定，就会违反罪刑法定原则、刑法明确性原则。

　　危险驾驶罪的法益，是公共安全，即不特定或多数人生命、健康和重大公私财产安全。现实中，有些“醉驾”行为，完全不具有导致侵害这种法益的危险。例如，行为人醉驾，仅仅驾驶了一小段距离，然后觉得不妥，就请来代驾来驾驶。此时，对其找代驾之前的醉驾行为，就不能认定为有危害公共安全的危险。行为人饮酒后为避免醉驾，休息一晚后，感觉无恙，自以为解酒，于是开车上路，也是如此。

　　总之，“抽象危险”之危险，也是刑法中的危险。凡刑法中的危险，皆以有可能导致实害性结果发生为指示，可能性大的是具体危险犯，可能性小的是抽象危险犯；但其“危险”绝不是漫无边际、随意推定的。为此，合理界定危险驾驶罪构成要件的“道路”，就是判断“醉驾”行为之“危险”的重要指标。相关司法解释规定，刑法第一百三十三条之一中的“道路”，应按《道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项规定执行，即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所，但不包括居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场。“醉驾”人在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾车出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的情况，应当认定不属于刑法第一百三十三条之一规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”。此种情况下的“醉驾”，就不具有所谓法律拟制的抽象危险。

　　根据上述理由，在司法实践中，对于下列情况的“醉驾”，应当判断没有达到危险驾驶罪的“危险”：

　　（1）驾驶行为发生在乡村道路、公共停车场或者其他交通流量较小的路段、时段的;

　　（2）驾驶距离较短，如驾驶车辆刚起步的、在公共停车场找停车位的;

　　（3）发现自己不能安全驾驶后，及时停止驾驶行为的；

　　（4）行为人在刚坐车发动引擎，在车里等待代驾到来，并未启动车辆，但被其他车辆撞上的……

　　总之，在办理“醉驾”案件中，我们应当尽量找到虽实施了“醉驾”行为，但其不具有“可能导致实害性结果发生之危险”的特殊情况或事由，是出罪判断的重中之重。

　　四是根据刑法第13条但书出罪

　　关于醉驾行为是否一律入罪，最高人民法院的权威人士给出的答案是：醉驾并非一律入刑。其理由是：“虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”（参见袁定波、徐伟：《最高法：醉驾并非一律入刑》,《法制日报》2011年5月11日）

　　关于危险驾驶罪的定罪与量刑，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）规定，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。根据上述规定，现在很多省级司法机关出台了规范性文件，规定如果“醉驾”行为社会危害性较小，可以用不起诉的方式来出罪。如湖南省人民检察院《关于危险驾驶（醉驾）犯罪案件不起诉的参考标准（试行）》第六条规定，醉酒驾驶机动车，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节的，可以适用相对不起诉。第七条规定，醉酒驾驶机动车，血液酒精含量超过150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节，具备以下情形的，可以适用相对不起诉：（一）驾驶车辆的目的并非在道路上行驶，而是为了挪车位，且未发生严重损害后果的；（二）因事发突然，情况紧急驾驶车辆，且未发生交通事故的；（三）驾驶车辆行驶一段距离后主动放弃驾驶，且未发生交通事故的。四川省危险驾驶罪立案量刑最新标准第五条规定，具备下列情形之一，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

　　1.醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：

　　①无证、无牌照的；②载人的；③驾驶客运车辆、危险物品车辆的；④发生交通事故，但不构成其他犯罪的；⑤交通要道和人群密集路段的；⑥高速公路上驾驶的；⑦暴力等手段抗拒查处的；⑧曾受过刑事处罚或因醉驾受过行政处罚的；⑨其他违反交通运输管理法律法规的。2.醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距离挪动车位、非路检原因主动放弃醉驾、隔夜醒酒后开车等情形未造成其他损失或后果的。