社会就是秩序，人性是自由的体现。或许正因为如此，康德才断言，自由是“每一个人都有他自己的人性的一种惟一的、原始的权利”。维护公民的权利和自由，是法治国家权力合法性的根本依据，国家对公民的惩罚必须具有正当理由。““过分刑法化”是我国目前社会治理中的一种病态现象，体现在立法、司法和思想的各个层面。“过度刑事化”社会治理带来了极大的社会风险和危害性，会改变国家权力和公民权利的结构，造成国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公正性，阻碍社会的创新。预防社会治理“刑法过度化”，需要建立刑法参与现代社会治理的机制。目前，我国刑法对刑事政策的过激反应，强调刑法的法治性，积极倡导刑法参与社会治理的最小化，坚持现代社会确立的刑法保护公民自由的基本使命。
[1]如果承认自由是人与生俱来的、不可剥夺的权利，那么，人(包括作为人类的政治纽带的国家)就不能肆意地审判和惩罚，惩罚便成为刑法学的最基本课题。因此，当以教义面貌呈现时，刑法学也应关注其作为一个政治哲学、道德哲学的属性，回答刑法适用是国家政治结构与权力运行的体现，是国家对公民诉诸强制力的正当理由。
[2]尽管现代法律仍然是体制化政治进程的产物，[3]不同的政治版本虽然形成了强烈对比的秩序与法制化的图景，但法律与其他社会规范却分为一类，刑法作为次要规范和保障法，其调整对象与其他部门法有很大区别。"过分的刑法化",[4]是指刑法参与社会治理过程中，不符合其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能的情形。
[3]过分刑事化体现的是社会治理中国家刑罚权的扩张和权力制度的越位，这不是我国特有的现象。美国学者哈伯特·L.帕克(HerbertL.Packer)在上世纪60年代提出了警告。如今，他写到，我们正面临严厉的刑事制裁。整体而言，与以往相比，如今的社会治理更加依赖刑事制裁这一社会控制手段，而刑事制裁的哲学基础和实际操作早已遭到了严厉的批评。[6]80年代以后，由于刑事制裁的扩大而导致的刑法过度成为美国刑事司法中最引人注目的现象，在联邦和州一级刑事司法体系中，都有实体刑法的明显扩展，刑罚也明显增加。[7]英国也是如此，仅仅在1997-2006年工党执政的十年中，英国刑法就新增了大约3,000条新罪名。[8]现在英国的罪名总数已经超过10,000个，制定法律的数量也超过8000部。
[4]刑事法作为社会的产物，人的本性受到限制，为刑罚存在提供了空间和道义基础。但是刑法毕竟是以剥夺和限制公民基本权利为主要内容的，不能否认其“恶”的本质，因此，国家无疑应该“尽力将刑罚限定在最小的限度内，并不断地设法减少其使用的机会，与其说增加强迫的机会，不如说这是拯救所有道德堕落的良方。[10]基于这一点，现代刑法一般被看作是社会政策的最后手段。刑法典过度化违背了现代刑法理念，必然引发社会治理的巨大风险。由于刑法典过多而导致刑事罪的增加、犯罪的增多，法庭和监狱人满为患，使英美刑责功能大大退化。在旺盛的社会需求驱使下，我国刑事立法呈现出明显的单向犯罪化特征。刑事法律条款和罪名数量不断增加，尤其近年来频繁颁布的刑法修正案，表现为异常活跃的刑法立法，使现行社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”的色彩，进一步强化了具有根深蒂固历史的政策导向型刑罚观。
刑事法作为社会治理系统的重要参与因素，在当前我国社会治理体系建设和能力现代化进程中，该如何合理定位？刑事法介入社会治理是否过分活跃？法治风险是什么？这是在刑法中涉及“安身立命”的重大理论和实践课题。文章把现行刑法过度化，深入探讨了这个问题。人的自主、社会福利和现代刑法的应然空间。过分刑事法律化之所以被普遍视为社会治理的“病态”现象，根本原因在于它与刑法作为社会政策最后手段的性质以及保障法体系的地位相背离；在规范层面，刑法过于泛化。为此，要回答我国现行刑法是否存在过度，首先要建立现代民主社会中刑罚的正当化依据、犯罪化原则和刑法的应然生存空间。哲学家休谟曾经说过，“所有科学对人性总是或多或少地有联系，任何一个学科，无论它看起来多么远离人性，都总能通过这种或那种途径回归人性”，“任何重要问题的解决，无不包含在有关人类科学的中间。[11]刑罚处罚范围决定于刑法的“元点精神”和法治国的基本逻辑，因此，对这一问题的解答就无法绕开法治的“本源性问题”和人性的合法性问题。
人性为何？永远不会是一个永远不变、永远不会消失的话题，因为它不能通过科学证据证明，自然不能得出事实结论，所以，根本就是一个“建构性问题”。近现代以来，先哲们几乎毫无例外地将其解视转向人类的“理性”和“自由”。普通人到底想要什么？穆勒说，他希望脱离节食家庭获得自由。[12]卢梭认为，“一切动物都有区别，而非人类悟性，更多地是作为自由主体的资格。…人，尤其是当人能觉察到这种自由时，才显露出自己精神的灵性。」[13]康德强调：“一般而言，每一件有理性的事，都会安然地作为目的而存在，人类并不纯粹是这或那一意志所随意运用的工具。[14]马克思、恩格斯还指出，人类“文化的每一次进步，都是向自由迈进的一步”。
[5]认识到人是有理性、自由的存在，就必然意味着国家要尊重个体的自主和自主性，肯定每一个人都应该是自己生命的创造者，反对个人受他人和外部事物支配和操纵。对人的本质在于理性和自由，也就是人不能被看作是工具或物品，应该永远作为目的物来对待；人性尊严具有最高价值，必须得到充分尊重。法律是客观世界的规范写照，是事物本质产生的必然联系，[16]它的规定必须尽可能符合人性。
假如社会上的每一个人都是孤独的，对别人一无所知，也不关心别人，过着隔世的生活，“鸡犬之声，老去死”，那么，无论怎样强调个人自由都是没有问题的。但是，人天生是从属于某一特定社会，要过社会生活的，[17]法律在人类社会诞生，标志着人类完全机械地适应自然法则时代的终结，人类社会秩序开始以自由选择的法律为基础。[18]在社会生活领域，如果再一维地强调个人的自主与自由，就会出现“多元自我决定主体之间的竞争”，这就导致了自由的冲突，社会就有可能进入“人人与人人为敌的战争状态”。并且，在任何社会中，没有一个人可以控制自己生活的所有方面，为了实现安全、健康、安宁等个人利益，就必须重视人际关系，强调社会福利，把社会公共目标作为人的集合。所以，尽管在社会生活中，个人理性应该得到最大限度的发扬，但是，个体自治所体现出来的实际自由并不是无限的，必须加以适当限制，只是在不同的国度不同，对自由的限制程度也不同。近代民主社会的宗旨是实现人的自主性，促进个人利益最大化，因此，法的“元点精神”就是尽可能地弘扬人的理性，扩展人的自由范围，限制人的本性中不利于个人和群体生存与发展的自由，从而从根本上保障公民的发展机会。
这就可以看出，法律作为人类回避自己原始本能，体现人的理性的建构物，其根本目的是促进，实现和平与繁荣的秩序体系，提升公民自由，实现人类集体生活的最佳途径。
[6]法律是一门关于公正的学问，正义不是什么可以做的问题，而是应该怎么做。[20]"法律限制个人自主的公正依据在于人自身。
1.立法绩效。
(1)刑法之手不恰当地扩展到民事经济领域，导致调整对象过度化。法律是国家法治活动的开端，哈耶克将其重要性视为“人类一切发明中充满最严重后果的发明之一，其影响远胜于火和火药的发明”，[25]自然没有理由不谨慎谨慎。现代社会中，民法典和刑法典各有不同的属性，并存在着模糊不清的调节范围，但新近的刑事立法在这两个界限问题上屡见不鲜，使犯罪与民事、经济纠纷的界限变得模糊。
例如，诈骗罪，关于刑法增设本罪的本意，权威的解释是，结合公安机关、人民银行等部门提出的，在实践中一些单位和个人骗取银行或其他金融机构的贷款，因此，很难认定贷款行为人主观上具有非法占有目的，从而使此类案件的处理陷入了一种困境，或者是不成立或重罚(贷款诈骗罪)。……客观地造成此类案件高发率，危及财务安全。[26]显然，本罪的处罚主要是行为人以非法使用目的为目的骗取银行贷款。[27]不过，稍加思索，就很容易发现，将上述情况列入刑法，很难被认为是正当的：
第一，近代以来，刑法对单纯财产关系的介入范围大幅缩小，仅局限于最严重地侵犯财产权的情况下，即民事欺诈由民法来调整，只有在行为人主观上有“非法占有目的”的情况下，才被纳入刑法。骗贷罪的设置突破了传统的刑法介入财产关系的限度。
第二，平等是法的基本价值，刑法对一切社会关系，包括财产关系，均应以平等为原则。“同案同判，同同同，同同异”。就刑法规定而言，我国刑法典中诈骗罪的种类很多，除刑法第266条规定的一般诈骗罪外，还存在诸如合同诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗等特殊类型。相对于这几类犯罪，实践中也有大量的行为人主观上出于“非法使用目的”的情况，但是刑法没有相应的设定如“骗取合同罪”、“骗取信用证罪”等。专门设定骗取贷款罪，不失为一种偏爱。关于前文所述，关于偏爱的理由，权威的解释是“在没有足够证据证明行为人在主观上是否存在非法占有目的的案件时，其处理陷入了困境。一开始听起来似乎有道理，但很明显很难成立，因为如果没有足够的证据证明行为人是否具有“非法占有贷款目的”，就应该根据“疑罪从无”的诉讼原则来认定，无论如何都不能将该罪状转化为增设本罪的借口。事实上，对于我国目前的经济社会来说，只要稍加了解就会明白，本罪是人民银行等金融机构强权主张的法律表达，显然存在对银行等金融机构利益过度保护的行为，严重违反了市场经济的本质和法治平等原则。
第三，随着社会的进步和市场经济的不断完善，法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈行为的法律后果也日益显现出“宽容”的态度。根据《民法典》第58条第3款，以欺诈方式实施的民事行为无效。1999《合同法》第54条规定，欺诈行为所订立的合同可以变更，撤销合同(有效的撤销合同)。这种犯罪条款很难符合社会整体价值取向。
[7]对于拒不支付劳动报酬罪，《刑法典》修正案八条将其作为一项保护民生的亮点工程。[28]立法增加本罪的原因在于："劳动者的报酬关系到劳动者的生存等基本人权和社会稳定。劳动报酬违约严重侵害了劳动者的权益，甚至引发群体性事件和许多社会矛盾。[29]实际上，在立法过程中，对增加该罪的正当性存在着巨大的争议。梁慧星教授明确反对增加此罪，他认为，轻而易举地通过刑法来打击欠薪行为是不妥当的，将老板判几年刑，工厂垮了，工人就会失去工作，对问题没有任何帮助，建议从民事立法的角度，加强对工人工资债权的保护。[30]令人遗憾的是，反对意见未被立法机构接受。目前，本罪在处罚的正当性和立法技术上，均存在严重的问题：
第一，现实社会中，欠债不还的现象并非个案，拒不支付劳动报酬虽然在债务对象上有特殊性，但其本质上仍未脱离债权债务的本质，不具有列入刑法调整的特殊理由。
第二，从既有法律条款来看，现行制度和刑法条款(例如《刑法典》第313条)完全可以解决该罪行意图解决的问题，而设立该罪行就会造成罪名上的重叠和罪行条款过多。有鉴于此，有可能支持设立该罪的学者提出，《刑法典》第313条的规定不能圆满解决拒不支付劳动报酬罪所针对的问题，因为《刑法典》第313条以自然人犯罪为目标，而且拒绝支付劳动报酬罪还处罚单位。作者并不是不注意本罪的主体范围。对单位犯下的刑法典未明确规定单位犯罪的案件，司法实务上并不少见，如盗窃单位。怎样处理这样的问题，在理论上一直存在争议。现有的立法和司法解释中，也肯定可以对单位负责人及其他直接责任人员进行直接的处罚。并且，退一步讲，即使论者不承认该场合会对单位负责人及其他直接责任人员有直接责任，这并不足以构成本罪的立法依据。
再次，根据刑法的规定，本罪的性质属于不作为犯。近代刑法历来都是以处罚作为犯罪的原则，处罚不作为犯是一种例外，对于不作为犯的处罚范围一向持限制立场。即使对于不作为方式犯下的故意杀人罪等严重犯罪，刑法原则上也应以构成要件结果的出现才予以处罚。目前我国刑法将该犯罪作为行为犯罪的构成要件，很难考虑其必要性和合理性。
立法技术不当，导致刑法范围过度化。法治作为一种与人治相对立、体现人的理性的制度安排，其要义在于“制定法的普遍性得到普遍遵守，而被普遍遵守的法律则是一部良法”。当今社会，所谓“良法”的含义早已不只是法律的实质内容，而且还包括法律实施过程和立法技巧。“作为实用法的研究对象，”日本学者川岛武宜说：“法律是一种实用法，它有两个要素，一是赋予立法和审判动机的价值判断，二是作为一种实现这种价值判断的手段。[31]我国学者也指出，法学的内容主要包括两个方面：一是法律价值的探讨，二是关于法律技术的探讨。前者是基本方面，后者则是从属方面。[32]立法技术虽然服务于法律价值，但技术的使用却直接决定着法律价值的走向。由于我国刑法立法技术不当造成的刑法范围过大，影响了我国刑法的价值选择，使刑法弥漫着浓厚的国家主义色彩。具体地说，目前刑法立法技术失当至少体现在以下两个方面：
行为构成要件的立法技术通用性。[33]刑法以惩罚结果犯为原则，对危险犯进行处罚，作为犯罪的例外，也是现代刑法的一个重要特点。这一立法技术表明了国家限制刑法范围的理念。但是，随着现代社会的发展，法益侵害的风险日益增大，刑法也不再忍耐等待损害结果的出现，越来越多的刑法规范注重行为的非价格性判断，通过制裁手段威吓，震慑具有社会风险的行为。危害犯(特别是抽象危险犯)、行为犯的大量出现，是现代科技文明与经济文明的产物，在环境刑法、经济刑法、交通刑法等领域尤为突出。[34]在行为者和抽象危险犯面前，刑法理论认为，对于任何犯罪构成要件的设置，只有在满足下列情况时，才可考虑构成要件的立法技术，也就是说，对犯罪未遂的处罚，在刑法保护方面仍然存在不足；侵害结果难以确定；行为人的责任难以认定；掌握了过失实害犯的偶然因素等。[35]在刑法典中，有必要采用行为构成要件的立法技术。例如制造、销售假货类犯罪，其销售行为往往是针对不特定的社会公众，如果其构成要件以结果发生为要件，将使该罪的举证成为困难。在立法上，它作为行为犯罪的构成要件，保证了该犯罪的可操作性。也像货币罪一样，它对国家的法益有侵害，不存在特定的客体，也难以产生特定的侵害结果，无法将其规定为结果犯，刑法将行为作为构成要件，是这类犯罪的特征。 上海长宁区刑事律师事务所
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