漕河泾刑事律师刑事二审中如何处理新证据

日期:2021-12-08 关键词:徐汇区漕河泾刑事律师,刑事二审举证上海徐汇区

  我国刑事诉讼法对二审新证据的识别、处理方法和程序没有具体规定,但理论上一般认为,刑事诉讼采用证据提出主义,控方和辩方可以随时向二审法院提交新证据。研究刑事二审新证据对提高案件质量、决定是否开庭、审判调查的方向,甚至防止不公正、虚假、错误的案件具有重要意义。对于刑事二审的新证据,应从广义上定义,即在二审程序中发现的未经一审举证的,质证的证据可视为二审的新证据。另一方面,二审的新证据也应受到一定程度的限制,即要求证据具有新和重要性,不能改变被告定罪和量刑的证据材料不能被视为二审的新证据。二审新证据可分为:加强证据、违反证据、对被告有利的证据、对被告不利的证据、新证据、改变原证据的新证据等。
 

  对于刑事二审新证据的处理程序和方法,首先要充分发挥二审新证据的概念筛选功能,不应视为二审新证据的材料在审查后不得开庭。为了加强证据,我们应该充分判断一审认定事实所依据的证据是否真实。原则上,二审应当对违反证据、改变原证据的新证据进行审理。二审质证的前提下,可以直接接受对被告有利的证据。对直接影响被告定罪或者加重刑罚的不利于被告的关键证据,应当发回重审,以保护被告对关键证据的二审质证权。

 

  一、问题及其意义。

  在民事诉讼和行政诉讼中,二审新证据制度是提高诉讼效率、防止证据突袭的重要制度。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定,民事诉讼二审程序中的新证据包括:一审后新发现的证据;当事人在一审证据期限届满前申请人民法院调查取证,二审法院认为应当批准并按照当事人申请取得的证据。当事人在一审程序中不积极收集证据并及时提供证据的,二审中提交的证据可以因不符合形式要求而被删除。在行政诉讼中也有类似的规定。这种要求当事人在诉讼程序中尽最大努力促进诉讼程序的模式,理论上被称为证据及时提出主义。{1}但在刑事诉讼中,对于二审中的新证据,如何处理刑事二审中的新证据,现行法律没有明确规定法律规定。《中华人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民共和国人民法院在下列法律第五章的法律规定的法律规定下列情况下列情况下的证据可能是第二百三条法律规定的证据。
 

  一般认为,我国刑事诉讼采用证据随时提出主义。也就是说,控方和辩方可以随时向法院提交证据。这实际上增加了刑事二审法官处理案件的难度。二审新证据处理不当,可能导致案件质量下降、投诉、刑事再审等问题,剥夺被告的诉讼权利,造成不公正、虚假、错误的案件。因此,研究刑事二审中的新证据具有重要意义。
 

  研究刑事二审中新证据的意义也体现在:一是影响二审是否应当审理。如果控方和辩方在二审期间提供了新的证据,可能会影响被告的定罪和量刑,则需要进行审判,以证明和质证新的证据。二是影响审判争议焦点的确定和审判的方向。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(以下简称《刑事诉讼法司法解释》)第三百二十三条规定,上诉和抗议案件可以集中在对一审判决提出异议的事实、证据和提交的新证据上。第三,影响对一审法院和一审法官的评估。许多法院仍然以上级法院的改革率作为法官,业务法院绩效评估的重要指标,但新证据导致的改革不列为错误案件评估的对象。
 

漕河泾刑事律师刑事二审中如何处理新证据
 

  二、二审新证据的定义和分类。

  (一)刑事二审新证据的定义。

  刑事二审程序中的新证据是什么?虽然刑事诉讼法及其解释没有规定刑事二审的新证据,但刑事诉讼法司法解释第三百七十六条规定,有下列情形之一的,可以改变原判决、判决定罪量刑事实的证据,应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项(2018年修改为第二百五十三条)规定的新证据:原判决、裁决生效前发现但未收集的证据;原判决、裁决生效前收集但未经质证的证据;原判决、评估意见、调查、检查等记录或者其他证据改变或者否定。虽然我们不能用刑事审判监督程序中的新证据概念来代替新的二审证据,但我们可以从中学习。因为刑事审判强调的追求是客观事实,无论是一审前还是二审后,都可以被认为是一审前还是二审前还有两种特殊的证据。因此,只要在一审前或二审后的立法理念中发现,都可以作为新的证据。第一类是控方和辩方在一审中发现和收集的证据,但由于他们自己的利益,故意没有提交一审法院并在二审程序中提交的证据是二审的新证据。第二类是控方和辩方已将证据提交给一审法院,但一审法院由于对证据的偏差或疏忽,没有质证相关证据。我们认为,从刑事审判追求案件事实真相的角度来看,上述两种特殊证据均属于二审新证据。
 

  相反,并非二审阶段所有的证据,这些材料都应视为新证据。只有形式要件和证明要求的证据可以被视为“新证据”,而形式要件则意味着证据具有“突发性”,在初审过程中要求不提供证据、质证、而且,新证据的“凸现”是与法庭相关联的{2};证明要求是指证据具有“显着性”,在定罪和量刑上要求证据要对被告人会有实质性影响。因此,具有鲜明和鲜明特征的证据可以作为刑事二审中的新证据。{3}至少两种类型的证据在刑事案件二审阶段不能被认为是"明显":第一类证据只能证明案件的“边缘事实”。在司法实践中,辩方常常向二审法院递交一些仅能证明“边缘事实”的证据材料,如能够证实被告人的童年生活,父母亲婚姻状况、家庭经济状况等方面的证明材料,这些材料在刑事二审阶段很难对被告的定罪量刑产生实质性影响,可认为这类证据不具有“显着”,不能视为二审中的新证据。二是经法院审理后认为,二审阶段新提交的证据为虚假证据或者真实性存疑,或者合法性、关联性怀疑。这种证据的真实性、合法性或关联性缺失,不能在实质上影响对被告人的定罪量刑。这类证据材料不能作为定案的依据,自然不能成为二审的新证据。
 

  总而言之,对于刑事二审程序中出现的未经初审举证、质证的证据,我们认为,这种定义是妥当的:刑事二审新证据指的是不经初审法庭举证、质证的证据,不论在一审判决之前是否存在。
 

  (二)刑事二审中新证据的分类问题。

  1.是否与初审认定的事实不符。

  对于初审判决中新出现的证据要证明的事实,是否与初审法院认定的事实相矛盾,可以将二审证据分为补充证据和矛盾证据。举例来说,在甲某犯诈骗罪一案中,有一起事实证据证明欺诈100,000并不十分可靠,但初审法院仍对该事实进行了认定。上诉后,检察院为弥补这十万元的诈骗事实证据,又找出关键证物乙,证人乙作出不利于甲的证言。在此,证人证言能在100,000元的欺诈事实中起到补充作用,属于补强证据。若重要证人在此作证,否认欺诈10万元事实,那么其证言就是违反证据的。
 

  2.是否有利于被告。

  有利于被告和不利于被告的证据。前一种情况是,二审阶段,被告人与被害人达成调解或和解,相关的调解协议书、收条、谅解书,或被告人在二审阶段立功的证据等,是常见的有利于被告人的新证据。指控被告的证据包括检察院在二审阶段收集到的证明被告人有罪和重罪的证据等。

  这种分类十分重要,直接影响到被告人的诉讼权利。起诉机关相对被告人往往处于压倒性优势,在初审阶段抵挡公诉机关的攻击之后,不能再让公诉机关在二审阶段作出无限制的二次攻击。对于刑事二审案件,不管是上诉案件还是抗诉案件,不利于被告证据的采信应予以适当限制。在实质上,刑事二审程序是一种救济程序和纠错制度,且救济处于首位,纠正错误主要是指纠正错误,但不能随便认定对被告不利的事实和证据。因此,我国刑事诉讼法明确规定了上诉不加刑原则。这一原则和精神也需要对刑事二审中新证据的处理加以明确。
 

  3.证据形式不同而分类。

  从证据形式的不同来看,二审证据可以分为“新出现的新证据”和“改变原有证据的新证据”。举例来说,初审法庭接受证人甲的证言,但二审阶段证人甲作出了另一项证言,并且出现了证人乙支持甲修改后的证言。目击者甲的证言是由于原证言内容发生变化而形成的,故属“改变原证据的新证据”,证人乙的证言属于“新证据”。有人认为,证人证言、鉴定结论等证据具有极强的主观性和稳定性,在节省诉讼资源的情况下,对改变原证据的新证据不应视为新证据。{5}但是,与民事诉讼相比,刑事诉讼更强调打击犯罪和保障人权的双重功能,因此,刑事二审中新证据的范围界定标准应更为宽泛。因此通说仍认为,改变原有证据仍属新证据。
 

  刑事二审中新证据的处理程序和方法。

  当然,刑事二审中新证据的处理十分重要,对于有效保障被告人各项诉讼权利具有重要意义,因此在刑事二审中如何处理新的证据,应明确处理程序和方法。一般认为,二审证据的处理主要有核查、开庭盘问和其他方面。
 

  (一)司法实务对刑事二审中新证据的一般处理方法。

  1.刑事二审中新证据概念的筛选作用。

  本论文对刑事二审证据进行了界定,即未经过初审,即在初审时发现的不经初审的质证证据,不论其是否存在于初审裁判之前;但不具有明显性和明显性的证据不能被视为二审新证据。第二审证据概念具有一定的筛选作用,可直接排除非新证据之物。司法实务中认定这类材料不属新证据后,可将其列入审理报告,再对案件进行书面审理,在最后判决文书中可不提。
 

  (1)对于可证实边缘事实的证据,二审原则上可不予审理质证。对于刑事案件的初审程序和二审程序的证据审查,应当基本一致,但又存在差异。举例来说,在许多刑事二审案件中,辩护人为了片面追求自己代理案件的二审开庭率,常常向二审法庭提交成年被告人的成长经历、原籍家庭状况、婚姻状况、经济条件等证据,申请二审对刑事案件进行审理。与其相对应的事实,与犯罪事实并不直接相关,可将其称为案件的“边际事实”。初审过程中,如果控辩双方提供的证据能够证实被告人的边缘事实,法庭原则上都需要在审判过程中进行质证,有时在对被告作出判决时,可酌情考虑。但在二审诉讼中,若被告仅因被告的成长、家庭、经济状况等原因而上诉,很难仅凭这些边缘事实来对初审案件进行判决,从而实质上影响对被告人的定罪量刑。在强调“法律公正”的同时,刑事二审程序也要考虑“法律的安定性”。尽管刑事二审程序是初审程序的继续,但不能将初审程序等同于全部案件事实,而是应当有所侧重,同时平衡法律的公平与安定性。对于这类情况的处理,一般应从概念上确定这类证据不具有“显着性”,不属于二审中的新证据,自然而然地也就没有必要在这一理由下开审。
 

  (2)对于经初步核实而明显非真实性、合法性或相关性的证据,不属于二审证据。在刑事二审程序中,无需进行开庭质证。举例来说,在甲被指控犯强奸罪的案件中,一审法院认定甲犯下强奸罪的证据有被告的供词、被害人陈述、鉴定意见、案件来源等,而且被告人供述、鉴定意见、案件来源等都是犯罪事实,证据的确凿,证据的锁链是犯罪。当甲上诉时,被告方突然提供了证人的证词,想要证明甲没有犯罪的时间,于是向一审法院上诉。第二次开庭后,被告方仍未能说明证言的来源,以及证人无法出庭接受询问。这一表面上没有正当性的材料不能成为二审中的新证据。辩护人提出证人证言的行为并不一定会导致二审法院对其进行审判。在第二次庭审中,部分辩护人热衷于提交一些来源不明、合法性和真实性明显存疑的证据,也是由于片面追求自己刑事案件的二审开庭率。第二次庭审中,如果仅仅从证据的形式上可以判定的话,那么开庭质证也是没有必要的。总而言之,二审期间只要有新的证据出现,就不能开庭。
 

  2.处理强化性证据和违背性证据。

  若在刑事上诉案件中出现补强证据,可分两种情况进行审理:一是未补强证据,初审法院采信的证据不能真正充分,排除合理怀疑的程度,在此情况下,二审应开庭审。
 

  3.有利的和不利于被告的证据。

  二审阶段可直接采纳对被告人有利的证据,直接认定相关事实。无论在抗诉或上诉案件中,无论是被告方提出、原告提供或法院依职权搜集的证据,只要是有利于被告的证据,原则上都可在二审审理过程中进行质证后直接进行审理。从司法实践来看,许多刑事二审案件均出现被告人立功、积极赔偿和取得被害人谅解等一审程序中没有出现的情节,我们可以在二审程序中直接认定这些相关证据,并对被告人进行相应的从宽处理。而且,此种情形的判决并不属于初审法院适用法律错误或者认定事实不清,不能作为初审承办法官或法院的负面评价指标或因素。
 

  不利于被告的证据处理相对麻烦。向法庭提交的对被告不利的新证据,如可作为初审法院认定事实的证据,这一证据可以进一步补充初审法院确定的事实,进而确认初审法院对被告人定罪量刑的正确性,对这些证据经二审质证后可直接接受。如果控方提供的证据不仅不利于被告,还可能直接导致加重被告的处罚,那么这些证据在质证后能否直接接受?在刑事审判参考文献中发表的第833号指导性案例,明确了最高司法部门的态度。初审宣判无罪后,检察机关提出抗诉并提供新的证据,对定罪有重大影响的,二审不能直接判决,并且应当发回复审,否则,被告将失去对新证据做出有罪判决的上诉救济的机会,同时变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权,这显然不利于被告人合法权益的保护。{7}如果上诉刑事二审案件中有证据直接加重被告人的刑罚,二审法院如何处理?下面是专门讲的。
 

  (二)上诉案件中出现了新的证据,可直接加重被告的处罚。

  在二审期间,由于证据的增加,导致上诉人罪责由轻变重,上诉案件在实践中并不多见。我用例子来说明。

  案件:被告人刘某因债务问题与被害人杨某产生矛盾。2017年5月12日20时37分,冯某(另案处理)等人驾驶一辆白色东风汽车到杨某护肤店外,持一把木质椅子及一把椅子砸倒。法医鉴定中心鉴定杨某左额硬膜外血肿属一级轻伤;左额顶凹陷性粉碎性头颅骨折轻伤一级;外伤性蛛网膜下腔出血属轻伤二级;头皮瘢痕为轻伤二级。第一次因故意伤害罪判处刘某两年徒刑。判决之后,刘某上诉,理由是量刑过重。第二次开庭时,经鉴定中心补充鉴定,并出具了补充鉴定意见书,杨某的创伤致开放性颅骨骨折伴硬脑膜破裂,损伤程度属严重二级。
 

  原审公诉机关未提出抗诉,依法应适用上诉不加刑原则,但二审期间出现了新的证据,充分证明受害人杨某的伤害属严重二级,这不仅使在事实方面认定的被告人犯罪行为后果有重大改变,还造成其故意伤害罪的基准量刑等级由三年以下监禁、拘役或者管制,改为三年以上十年以下有期徒刑。对此,二审法院如何处理,刑事诉讼法及其相关司法解释未作明确规定。
 

  在2012年修订的刑事诉讼法之后,完善了上诉不加刑原则。对2018年《刑事诉讼法》修订没有对2012年规定的上诉不加刑原则作任何文字修改,只是将法条序号作了调整,从第266条变为第237条。该条规定二审法院审理被告或其法律代理人、辩护人、近亲上诉的案件,对被告人的处罚不应加重;第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件,除新的犯罪事实外,检察机关补充起诉的除外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。该条实际上明确了发回重审的上诉案件中适用上诉不加刑原则的例外,也就是说,要满足两个条件:一是要有原来被指控的犯罪事实以外的新的犯罪事实;二是原公诉机关对新发现的犯罪事实进行补充起诉,以原审起诉事实为依据提起公诉。
 

  蓄意伤害罪是典型的结果犯,以受害人损害后果的严重性作为划分量刑等级的基本依据。也就是说,刑罚执行的基本事实直接决定着刑罚的严重程度。在量刑规范化方面,损害程度鉴定是基准刑确定的首要依据之一。显而易见,本案被害人损害后果的变更,不能与被告的故意伤害行为相割裂,不能被看作是新的犯罪事实,而仍然属于原指控的故意伤害犯罪要件事实的一个必要部分,也就是说,要件事实已经改变。因此,二审法院面临的问题是,二审中出现的新证据已经改变了初审时认定的犯罪事实,被告有罪,应判处三年以上十年以下有期徒刑,但因上诉无刑原则所限,并且在二审中不能直接加重上诉人的处罚,但与此同时,既然二审已发现原判存在明显错误,这应该通过法定的程序加以纠正。
 

  对初审认定的事实和证据,在严格遵循上诉不加刑原则的基础上,对量刑进行纠正,主要有两种处理意见:

  一种观点是,在本案二审中出现的新证据已证实,上诉人的罪行后果为严重的受害人,第二次审理时,上诉人的犯罪事实已查明,不适合发回重审,一审法院应根据新证据对被告人的犯罪事实重新作出认定,同时根据上诉不加刑原则,对原判决的定罪量刑结果不改变,即裁定驳回上诉,维持原判。一审判决生效后,应当按照审判监督程序予以纠正。

  上海徐汇区刑事律师认为,本案不宜维持原判,根据二审中出现的新证据,本案件可认为原判对被告人犯罪后果的事实认定不清,二审法院应据此发回重审,二审期间,由原公诉机关以新证据为基础变更起诉,需与原公诉机关协调。按照上诉不加刑原则,原审法院虽然不能加重被告人的刑罚,但是可以使初审判决对被告人的犯罪事实重新做出正确的认定。而且在这个时候,被告人上诉的可能性非常小。在发回重审的一审判决生效后,再开始审判监督程序予以纠正。
 

  我喜欢第二个观点。其原因是:

  一是比较符合刑事诉讼两审终审制度的立法精神。在刑事审判中,涉及到对被告人人身自由、财产甚至生命等重要权益的剥夺和限制,两审终审制是根据我国国情和司法实践需要设计的,但是要保证案件经过两次终审才能全部查清,正确运用法律,实现公平和正义。一方面,对初审程序进行设计,尽量保证事实认定及适用法律的准确性;另一方面,二是要使二审程序能有效地发挥初审的纠错功能,前者体现在刑事诉讼法明确规定了公安机关、人民检察院、尽管人民法院都有追诉犯罪的职能,但是在对犯罪行为的查证和认定中,都要履行客观义务,这就是要全面收集并客观地认定所有犯下无罪,有罪,有罪,有罪的各种证据材料。对定罪和从重情节的认定,应坚持严格的证明标准,确保证据真实、充分;对无罪、疑犯或罪轻的证据,适用相对较低的证明标准,只要合理怀疑不存在,就应尽可能作出有利于嫌疑人或被告人的解释或认定。不管是法院还是检察机关,在一审判决中对原判决认定的事实证据进行审查时,都应坚持这一原则。
 

  本案件中的新证据具有独立的证明价值,可以说在一定程度上改变了原判决的证明制度,对原判决的证明制度有一定程度的修正,使事实认定和适用法律的依据发生了重大变化。这种情况下,如果二审直接以新证据为裁判依据,对一审判决进行改判,原审被告人对二审改判认定的事实和证据事实上失去了上诉机会,这就使得两审终审的诉讼制度在一定程度上演变为一审终审。也就是说,按照两审终审的刑事诉讼精神,被告人对加重被告人罪责的关键证据拥有双重质证权。因而,对于在二审中出现的具有独立证明价值的新证据,证据能力和证明力足以对原判决的有关证据构成实质影响或质疑,并影响定罪量刑,一审不宜直接作出判决,而应以原判决中事实不清为理由,依据新证据对构成要件事实进行认定。   上海徐汇区刑事律师事务所

 

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