盗窃罪是否必须具有秘密性？上海刑事辩护律师来回答

　　至于持“公开进行盗窃说”者认为目前我国刑法学通说承认一个秘密发展具有一种主观性无异于承认“公开盗窃说”的观点也值得我们商榷。因为如果行为人通过主观上认为其行为是秘密的而客观上是公开的较之行为人主观上认为其行为是公开的、客观上来说也是企业公开的情形，后者的主观恶性、社会环境危害性更大。上海刑事辩护律师带您了解一下相关的情况。

　　因而中国仍有一些必要区别对待。纵观整个世界经济各国的刑法不难可以发现，客观方面表现方式完全没有相同的行为，行为人的主观恶性（目的）不同，就可能成立轻重程度不同的犯罪，如行为人出于各种不同的主观学习目的而拘禁、扣押他人，可能已经成立非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪、绑架罪等不同的犯罪。

　　当然，在司法工作实践中应该如何能够证明盗窃案件的行为管理人在主观上确实他们认为其行为能力具有商业秘密性可能会导致存在提供一定的难度，因为在任何处理案件中要证明行为人的主观故意设计内容均比较严重困难。

　　秘密性是盗窃罪的基本结构特征，但是由于行为人主观上的认识可能与客观实际情况主要存在显著差异，即行为人主观上认为其行为是秘密的，但客观上其行为是公开的。这种主、客观事物之间的差异，既体现在盗窃罪秘密性的认定上，也体现在很多其他相关犯罪的认定上。

　　例如，持“公开盗窃说”者曾指出，行为人主观上认为是劣药而实际上是假药并将其产品销售的，应在重合的范围内认定为生产、销售劣药罪。由此产生可见，当行为人的主观思想认识与客观现实情况出现不一致时，根据员工主观主义认识来给消费者行为定性方法并不明显违背罪刑均衡教育原则的要求。

　　我国刑法一般认为，盗窃罪与抢劫罪的区别并不导致刑罚的差距。我国刑法总论的持有者认为，盗窃的基本特征是秘密盗窃，抢劫罪的基本特征是公开扣押，将“公开盗窃”认定为抢劫罪并不导致刑罚差距。

　　当然，如果坚持盗窃罪隐秘性，同时又认为抢劫罪必须是“公开抢夺、毫无准备”的，那么“利用人的准备，公开抢夺”他人财产的行为就不会被认定为抢劫罪或盗窃罪，确实会形成处罚缺口。为此，我国刑法学界和司法实务界已不再强调抢劫罪必须“无准备地利用他人”，而是强调“公开扣押”是抢劫罪的基本特征。

　　持有“公开盗窃理论”的人认为，抢劫罪是以暴力侵害客体的方式拿走被害人所拥有的财物，“公开、和平地拿走他人财物”的行为不应视为抢劫。但我国刑法的一般理论认为，由于盗窃犯罪的隐蔽性，不可能认定盗窃行为。

　　事实上，持有“公开盗窃理论”的人根据自己对抢劫罪的理解，主观上认为我国刑法一般理论在刑罚方面存在差距。没有罚分差距。一些评论者指出，“公开盗窃”理论的持有者由于主观地解释了刑罚差距，因而在认识论上存在偏差。

　　从逻辑上看，保密和公开是相对的范畴，行为要么是秘密的，要么是公开的，认为盗窃是秘密盗窃，抢劫是公开扣押并不构成处罚缺口。当然，如何准确界定秘密和公开的含义在实践中可能是困难的。例如，有学者指出，中国刑法一般理论的学者认为，公开扣押被害人财产意味着行为人可以通过被害人立即发现的方式没收被害人的财产。

　　但是扒窃也很容易被受害者立即发现，为什么扒窃行为被认为是盗窃而不是抢劫？作者认为，虽然被害人可以当场发现扒窃行为，但行为人主观上并不希望被害人发现扒窃行为，在实施扒窃行为时，行为人非常谨慎，以免被发现。在实践中，抢夺行为往往是由没有准备的人进行的，在抢夺行为时，演员似乎有秘密因素，但演员并不主观地追求行为的秘密。换句话说，演员不担心其行为的受害者被发现，并且知道他的行为将立即被受害者发现。

　　上海刑事辩护律师认为，尽管持“公开盗窃”理论的人解释说，抢劫罪是通过暴力夺取被害人紧紧占有的财物来限制的，但是根据这一标准来区分盗窃罪与抢劫罪还不清楚。正如一些学者所说: “在没收财产行为不客观造成实际伤亡的情况下，几乎不可能判断没收财产行为在实践中是否有造成伤亡的可能性。”