案例：被告人阎某某利用担任某省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任、某省市场协会（体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所是市场协会的会员，且阎某某作为体改委的领导及市场协会的理事长，对苏交所多次给予关照，故苏交所按阎某某的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。该款汇人被告人阎某某、钱某某私设的帐户后，钱某某按照阎某某的要求提现，并交给阎50万元现金及9．9904万元国库券。其后，因群众举报，某省纪委对此事进行调查。阎某某经与钱某某及钱的丈夫谷某平（另案处理）共谋，由钱某某、谷子伪造了虚假的投资协议及帐目凭证，被告人钱某某并向某省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖阎某某非法索取80万元的犯罪事实。
某省某某市中级人民法院认为，被告人阎某某利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，共计价值人民币123．67281万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人钱某某明知被告人阎某某非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎某某的犯罪事实，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人阎某某犯受贿罪，罪名成立，但指控被告人阎某某犯滥用职权罪、被告人钱某某犯受贿罪，证据不足，不予采纳。被告人阎某某受贿数额巨大，其中人民币80万元是索贿，依法应从重处罚；案发后，赃款未能全部退清，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于2003年11月18日判决如下：
1、被告人阎某某犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；
2、被告人钱某某犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月。
3、被告人阎某某受贿赃款123．67281万元予以追缴。
一审宣判后，阎某某不服，上诉于某省高级人民法院。
阎某某上诉称，原判决认定其索要人民币80万元事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份，原判对其受贿罪定性不当；认定收受价值人民币38．81万元房子事实不清、定性错误；原判决量刑畸重，请求二审法院查清事实，依法改判。上诉人阎某某的辩护人当庭发表的主要辩护意见为，原判决认定阎某某以市场协会名义向苏交所所借人民币80万元系利用职务之便的索贿行为定性有误；认定阎某某利用职务之便收受苏交所一套住宅的事实，因阎尚未取得该房产证，故认定其构成受贿罪的证据不足。
某省人民检察院出庭检察员当庭发表意见为，一审判决对阎某某接受一套房子及在苏交所报销发票事实部分认定受贿的定性正确，但对阎从苏交所索要的人民币80万元认定为阎某某受贿定性错误，认定钱某某构成包庇罪亦属定性错误，并导致对钱某某量刑畸轻，阎某某伙同钱某某私分本应人市场协会帐的人民币80万元应认定为贪污共同犯罪，原判对部分事实定性错误，应对本案以事实不清、证据不足为由发回重审。
某省高级人民法院经公开审理查明：
1．2016年1月，上诉人阎某某以市场协会需投资为由，向苏交所索要80万元。阎某某、钱某某为方便该款的取得，商议开设市场协会的银行临时帐户。经阎向钱提供市场协会相关证件，由钱办理了开户事宜。后钱某某持阎某某提供的市场协会介绍信直接到苏交所办理了该80万元转至市场协会上述临时帐户的手续。该款到帐后，钱某某按阎某某的要求提现并交给阎50万元及以9．9904万元人民币购买的面值为10万元的国库券一张，余款20．0096万元被钱个人取得。苏交所事后要市场协会就以上80万元出具手续，阎某某遂向体改委工会要了空白收据一张并加盖市场协会公章，经钱某某以借款为由填写内容后直接交苏交所入帐。因群众举报，在某省纪委对此事进行调查时，阎某某经与钱某某及钱的丈夫谷某平（另案处理）共谋，由钱某某、谷子伪造了市场协会与其他单位的投资协议及财务凭证，钱某某还向某省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖其伙同阎某某非法占有80万元的犯罪事实。
2．2019年间，上诉人阎某某利用职务便利，收受苏交所所送装修好的住宅一套（苏州市某402室），价值人民币38．81万元。
3．2016年11月至2019年12月间，上诉人阎某某利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计4．86281万元。
上海刑事罪名辩护律师认为：
案发前上诉人阎某某担任的市场协会法定代表人系受国家机关委派，同时其仍任省体改委副主任，市场协会亦由其分管，故符合国家工作人员的主体身份，上诉人阎某某提出原判认定其为受贿罪主体不当的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人以市场协会名义向苏交所索要80万元赞助款后，虽应苏交所的要求以市场协会名义出具的系借款手续，但根据阎向苏交所虚构要款事由，“借”款主体为单位，阎、钱二人另开帐户秘密私分，至案发前数年未还，苏交所亦从未催要，得知有关部门查处后阎、钱二人共谋伪造证据等事实，应当认定阎在取得该款时没有归还的意图，具有个人占有性质。阎与钱在得知有关部门查处后，以不成对价之货物向苏交所抵“债”的行为，系在上述犯罪既遂后，为掩盖其犯罪事实之行为，不能改变原犯罪行为的性质。上诉人阎某某对原判认定其索要80万元事实的辩解不能成立，不予采纳。
上诉人阎某某以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质，原判对此节事实的定性不当，出庭检察员、上诉人阎某某及其辩护人就此节事实之定性提出的意见和辩解均成立，予以采纳。
原审被告人钱某某为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎某某的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎某某私分，填写阎某某交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等。其虽曾辩解其所得本案之款项已用于市场协会出资的某公司之经营活动，但由于其与阎系秘密取得市场协会公款，即使其将该款项已用于某公司，在市场协会和某公司分别未作相应帐务反映的情况下，市场协会作为某公司出资单位之一，对该款项仍然没有出资单位应有的主张权利、取得收益的依据，显然其辩解不能改变市场协会公款被其个人实际控制支配的状态。据此，原判对钱某某犯罪事实和性质的认定不当，出庭检察员提出原判对原审被告人钱某某以包庇罪定性不当的意见与事实和法律相符，予以采纳。
在上诉人阎某某的职权对苏交所具有制约关系的情形下，阎某某之子仅在苏交所之下属单位短暂工作，苏交所以其子名义购买房产并耗资装修，并在其子离开苏交所后以为其子发工资的名义冲抵购房费用，案发前阎的家人一直在该处住宅内居住等事实表明：以阎之子名义购房，以阎本人的名义向苏交所出具虚假借条的行为，均系规避违法事实的行为，应当认定该房产的取得系阎某某接受苏交所财物的受贿行为。尽管案发前上述住房之产权证尚存放于苏交所，但根据房屋产权以房产管理机关登记为准的规定，房屋产权证持有人与所有人的不一致不影响房屋的权属性质，亦不影响阎某某此节受贿行为的既遂形态。故上诉人阎某某及其辩护人以未实际取得产权证为由，对原判认定阎此节受贿的事实及定性提出异议，与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。
上诉人阎某某利用职务便利，伙同原审被告人钱某某共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪，且数额巨大，属共同犯罪。上诉人阎某某利用职务便利，非法收受他人财物计价值人民币43．67281万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。在阎某某、钱某某的共同贪污犯罪中，上诉人阎某某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人钱某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人阎某某犯有数罪，应数罪并罚。上诉人及其辩护人关于原判部分事实定性不当的辩解和意见、某省人民检察院出庭检察员就原判认定本案部分事实定性问题当庭发表的意见正确，予以采纳。原判对上诉人阎某某部分犯罪事实及原审被告人钱某某包庇罪的定性不当，应予改判。
2004年12月16日，某省高级人民法院依照（中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条和第六十九条的规定，判决如下：
1．撤销某省某某市中级人民法院的刑事判决。
2．上诉人（原审被告人）阎某某犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，没收财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，没收财产人民币二十五万元。
3．原审被告人钱某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。
4．案发后扣押的上诉人阎某某、原审被告人钱某某的赃款赃物依法追缴；对违法所得不足部分继续予以追缴。
二、主要问题
对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占为已有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，是认定为索贿还是贪污?
三、裁判理由
本案中，被告人阎某某利用职务上的便利，以市场协会的名义向苏交所索要80万元后，被告人钱某某协同阎某某开设帐户，办理转帐手续，提现后与阎私分，并使用虚假手段平帐，还在有关部门调查时，提供虚假证言，对钱某某行为的认定应当取决于阎某某的行为性质：如果阎某某的行为构成受贿罪，则因没有证据证实钱某某与阎某某事前通谋，对钱某某只能以刑法第三百一十条第一款规定的窝藏、包庇罪定罪处罚；如果阎某某的行为构成贪污罪，则因钱某某有与阎某某共同侵吞公共财产的行为和故意，应当对钱某某以贪污罪的共犯追究刑事责任。
在审理过程中，一审法院认为，被告人阎某某的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，索贿行贿的双方不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理依据，该款实际也未入市场协会公知帐户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎某某利用职务之便非法占有了本单位的财产，故对其行为仍应认定为受贿罪。同案人钱某某明知被告人阎某某非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎某某的犯罪事实，其行为则构成包庇罪。
二审法院则认为，被告人阎某某利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱某某为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎某某的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎某某私分，填写阎某某交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。
上述两种意见分歧的焦点在于：被告人阎某某利用职务之便伙同钱某某共同占有80万元的行为，究竟是变相的索贿性质还是非法占有本单位财产的性质?
上海刑事罪名辩护律师认为，二审法院的判决于法有据，也能够全面、准确地评价本案被告人行为的社会危害性。理由如下：
（一）被告人阎某某系以单位名义向苏交所索要财物，苏交所不具备向阎个人行以贿赂的主客观要件。
根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，本质上体现为一种钱权交易关系。在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为己有。这种较特殊的犯罪手段和犯罪对象，是本案定贪污罪还是受贿罪存在争议的根源所在。由于阎某某在其多年行使职权的过程中，对苏交所予以关照，如其以个人名义向苏交所索取财物，从后来苏交所送阎房产的事实看，苏交所可能不会拒绝，而阎某某却以市场协会名义向苏交所拉“赞助”，且为此特地以本单位名义秘密开设银行帐户，向苏交所出具本单位介绍信和收据，尔后将该“赞助”款以暗渡陈仓的方式据为已有，其用心显然在于不希望苏交所和本单位的人员觉察其个人非法占有该款之真实意图。因此，阎某某的行为具有一定的索贿性质，以单位名义索要，不过是其规避法律的手段。从这一角度来看，公诉机关以受贿罪提起公诉，一审法院以受贿罪对阎某某定罪处罚，有一定的道理。
但是，由于阎某某是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎某某作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。因此，苏交所既无对阎某某个人索贿的主观认知，亦无向阎个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果将阎某某的行为认定为索贿性质，势必相应地形成对苏交所的行为具有向阎某某个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。
（二）被告人阎某某伙同被告人钱某某开设的单位帐户是市场协会的有效帐户，其占有的80万元系市场协会的公款。
由于贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权，受贿罪侵犯的客体主要是国家的廉政制度。故而在本案中，对80万元赞助款的权属是否已经合法转移至市场协会事实的认定，是确认阎某某行为性质的关键。
首先，从苏交所的主观认知度看，阎某某作为省体改委及市场协会的领导出面以市场协会名义要钱，并提供了市场协会银行帐号用于转帐，且经银行有效划转。对于苏交所而言，该银行帐户为市场协会之帐户的事实显然具有无可置疑的确定性，此乃形式要件。
其次，从该帐户办理开户的过程看，阎某某与钱某某为方便80万元的取得，经商议由阎某某提供市场协会的事业单位法人资格证书、介绍信、相关印鉴等，由钱某某至相关金融机构办理了市场协会银行帐户的开户手续。对于金融机构而言，以上帐户是以真实、完备的手续开设的市场协会之合法帐户，此乃实质要件。
第三，职务行为的效力一般以行为人的权限为客观评价标准，而与行为人的动机和该行为在单位内的公知程度等因素不产生必然联系。作为省体改委分管领导和市场协会的法定代表人，阎某某具有决定开设市场协会银行帐户和取得、持有相关开户手续的职权。虽然其开设单位帐户系出于私利，且不为单位其他人员知晓，但动机的违法性和行为的隐蔽性不能改变其基于“一把手”的职务和权限所形成的职务行为的基本特征，因此其开设单位帐户之职务行为是有效的。第四，无论被告人阎某某的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎某某开户转帐行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎事后以市场协会的名义出具了借款手续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。
假如苏交所在诉讼时效内，依据上述真实的银行转帐票据和借款收据主张该债权，市场协会显然不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，与之相应，对苏交所“出借”之80万元资金即应享有所有权。由此可见，阎某某利用职务之便开设并被其控制的单位帐户，就其本质而言无异于单位使用的其他银行帐户，因而是有效的市场协会之帐户。苏交所依其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转帐至该帐户后，该款的所有权即转移至市场协会，故阎某某伙同钱某某占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。
综上，被告人阎某某利用职务上的便利，伙同被告人钱某某将其从苏交所拉来的80万元赞助款予以侵吞的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。 上海刑事律师事务所
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