被告贾和农作为股东参加了凭祥某纬创房地产开发有限公司（以下简称某纬创公司）股东会决议，并通过公司章程选举贾为公司执行董事和经理，农为公司监事。2008年7月23日，贾某某与农某签订房地产联合开发合同，约定成立新公司(指某纬创公司)，合作开发权属为位于上海市青浦区环路中行旁的4220平方米地块(以下简称某纬创大厦项目)。本合同约定，农业出地及现金700万元，贾承担房地产项目除农业投资700万元以外的所有投资资金，直至建设项目全面竣工验收合格，并约定贾不得向新成立公司要求资金；贾负责某纬创公司的经营活动和房地产项目的具体事务；建设项目竣工验收合格后，农业按照协议首先分配给土地股份的30%房地产收入，按照有关部门批准的规模，面积结算项目实际投资总额转换为农业投资700万元，分配给相应收入；房地产销售后，销售额扣除销售成本和各项税费（包括建设成本、运营成本、税费等）后，贾和农业按各比例分配纯利润，分配后新公司归农业所有。同年8月1日，某纬创公司成立，贾某亮为公司法定代表人，贾某亮负责公司的经营活动和某纬创大厦项目的具体事务。2008年某纬创公司成立后，由上海某建筑安装工程有限公司(以下简称南建公司)承建，根据合同开发某纬创大厦项目楼盘。2010年3月至7月，贾未经其他股东同意，以尽快解决工程款的名义，要求南建公司以增加施工安装成本为由，以合理避税为由(走账)以支付工程款的名义向南建公司支付某纬创公司500万元资金。公司扣除55万税费和管理费后，余额445万元转入贾指定的银行账户。
从2012年公安机关立案至2018年二审法院裁定维持一审无罪判决以来，经公安机关申请逮捕，检察院不批准逮捕，公安机关复议复核，上级公安机关要求下级公安机关撤案，上级检察机关要求纠正公安机关撤案，检察机关立案监督，公安机关恢复立案，申请逮捕，检察机关批准逮捕、起诉，一审法院判决无罪，检察机关抗诉，二审维持原判。我国刑法理论，无论是二阶论还是四要件论，都要认定为犯罪的前提是符合犯罪构成。犯罪构成是区分犯罪和非犯罪的具体标准，即根据我国刑法的规定，决定具体行为的社会危害和程度，构成犯罪所需的所有客观和主观要素的有机统一
1、在认定犯罪的法律标准中，除了犯罪构成外，没有其他标准，也不能在犯罪构成之外附加任何其他条件，因此，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换句话说，符合犯罪构成的行为是认定犯罪的唯一依据。
2、从这一判断可以得出，一种行为能否认定为犯罪取决于该行为是否符合犯罪构成。在司法实践中，单一的刑事法律关系案件(相对于刑民交叉案件)更容易把握，一旦某一行为符合犯罪构成，就可以定罪。然而，在复杂的刑事和民事交叉案件中，简单地认定犯罪并不那么容易。在司法实践中，要认定这类案件为犯罪，不仅要分析民事法律关系对犯罪认定的影响，还要分析符合犯罪构成的证据是否真的充分。
青浦刑事辩护律师认为，在办案过程中，公、检、法之间存在很大的争议，包括检察机关内部的差异。争议的主要问题是，贾的行为是民事法律行为还是犯罪行为，是否有足够的证据证明贾构成职务侵权，具体检察机关认为贾利用职务便利，通过虚假支付项目资金取出某纬创公司账户资金，非法占有公司财产，其行为符合职务侵权犯罪的要求，应当认定为犯罪；法院认为，虽然贾的行为客观上似乎构成了职务侵权犯罪，但本质上是在履行合同过程中自由处分个人财产的行为，具有对抗非法占有的合理原因，不能认定为犯罪，最终以二审法院维持一审无罪判决告终。
（一）如何认定案件中的民事法律关系
办理单一刑事法律关系的案件时，不存在需要认定民事法律关系的情形，直接根据行为是否符合犯罪构成来认定是否构成犯罪。在刑民交叉案件中，先要确定是否存在民事法律关系，然后对该民事法律关系属于何种法律关系进行正确的认定，民事法律关系定性不准也将影响犯罪的认定。像贾某亮职务侵占案，案件本身就存在着多种民事法律关系，包括贾某亮和农某之间的房地产联合开发合同关系、法定代表人贾某亮与公司独立人格关系、法定代表人为公司避税支配公司财产关系等等。这些民事法律关系与能否认定贾某亮职务侵占息息相关，比如一审判决书［3］（以下均指同一判决书）认定本案事实如何定性要以双方自愿签订的《联合房地产开发合同》为基础，某纬创公司只是贾某亮、农某开发建设某纬创大厦的平台，该合同约定农某除了出资700万元和土地外，其余资金均为贾某亮自行筹集，合同赋予了贾某亮履行合同的权利，包括资金的使用、调配等，按照合同约定的公司运行模式，其他股东所专注的主要是建设成果的交付。贾某亮依照合同约定，在时间和方式上投入多少，由其自行决定，其在合作开发房地产过程中如何使用资金是其履约的一部分，在本质上是合同履行关系，没有违反合同的约定，更不可能构成犯罪。
但青浦区刑事犯罪律师认为，法院将该民事法律关系仅仅界定为履行合同关系忽略了农某和贾某亮作为股东所设立公司的法律关系。根据我国公司法的规定，公司是具有独立人格的，公司财产与股东财产要严格区分开来。某纬创公司是两当事人自愿设立的公司，并且经过工商登记，具有独立人格，虽然《联合房地产开发合同》约定除了土地和启动的700万元属于农某出资，其余资金均为贾某亮筹集，但由贾某亮筹集并不意味着由贾某亮任意支配甚至可以侵占，因为贾某亮筹集的资金一旦投入某纬创公司账户后，则应认定为某纬创公司的财产，即使是某纬创公司的法定代表人、股东的贾某亮亦不能当成是自己筹集的，归自己随意使用，而是要受到公司法的约束，侵犯公司财产符合犯罪构成的应当认定为犯罪。不过，这个案件也难以排除公司财产与股东个人财产存在着财产混同的可能。财产混同一方面表现为公司财产与股东财产同一或者不分，另一方面表现为公司与股东利益一体化上，即公司与股东的收益之间没有区别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或转化为另一公司的财产，而产生的负债为公司负债。这样就会因此造成股东法人代表肆意侵犯法人的合法权益，造成法人财产受损失。本案中贾某亮是否基于合同将单位的账户资金与个人投资账户资金混同，不同账户之间资金的转移和流动，由于到案的会计凭证不齐全而无法证实。
（二）如何断行为是否符合犯罪构成
刑事法更重视实质判断，并非否定形式判断的重要性和优越性，而是指在认定犯罪时，不像民法那样拘泥于法律关系，而不是直接从民法角度考察犯罪行为是否具有构成要件。[4]前面指出，首先界定民事法律关系是为了判断是否需要对犯罪进行实质认定，“形式上看似民事法律行为，”在本质上，它不具备民事法律行为的内容，即具体行为符合刑法规定的犯罪构成要件，这就是用民事法律关系来掩盖犯罪，应视为犯罪"。“黑恶势力”专项斗争过程中出现的一批套路贷案件，是用民事法律关系掩盖犯罪的典型案例。该案中贾某亮的行为是否构成职务侵占犯？刑法典第271条第1款规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用其职务便利，以自己的名义占有本单位财物，数额较大，数额巨大的行为。从犯罪构成层次理论看，犯罪构成由不法与责任构成，不法是指符合构成要件并违法，构成构成构成要件并不等于犯罪的全部成立条件，只是构成犯罪的一个要件，构成构成要件仅需判断是否存在违法阻却事由。其中，不法行为的可能性就是责任因素，责任要素包括需要作出积极判断的因素(例如有意)和消极判断(按时等待)。案件中的贾某亮为某纬创公司的法定代表人，利用某纬创公司的经营管理职务便利，采用虚列工程款支出方式，将某纬创公司500万元用于工程项目，南建公司将税后的445万元转至贾某亮控制的银行账户，并指示他人将80万元转至其个人投资的项目账户，并在445万元至其控制的银行账户上进行装修，这五百万元已在某纬创公司的帐面上记作帐目，记入帐目，作为应付工程费用。就此而言，贾某亮的行为已符合构成要件。但符合构成要件就一定构成犯罪吗？又考虑阻却事由，即违法阻却事由和责任阻却事由。
（三）如何考量民事法律行为是否阻却犯罪成立
有些民事法律行为“不仅具有民事法律行为的形式特征，而且具备民事法律行为的实质内容，应当认定属于民事法律行为，由此可以阻却犯罪的成立。”正如前文所述，一审判决认为贾某亮负责资金的筹集，其从某纬创公司套钱出去的行为只不过是将左口袋的钱放入右口袋，本质上是贾某亮履行《联合房地产开发合同》过程中的支配个人所筹集资金的行为，依法不成立犯罪，该判决书所援引的《刑事诉讼法》第195条第2项：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”，亦证明了一审法院将贾某亮的行为认定为民事法律行为而阻却犯罪的成立。民法中的当事人不法行为可由民事手段制裁，民事制裁具有赔偿补救的功能，相比之下，刑事制裁强调刑法严厉性、谦抑性。民事不法行为阻却犯罪的理由在于，民事不法行为尚未触犯刑法的强制性规定， 行为的危害程度远不够犯罪的程度，社会危害性较小。因此，可以成为违法阻却事由。根据犯罪构成阶层论， 犯罪阻却事由分为违法阻却事由与责任阻却事由，“区分违法阻却事由与责任阻却事由，是完全必要的。”本案一审判决认为贾某亮的行为虽然符合构成要件，但本身是民事法律行为，不具有违法性，因此属于违法阻却事由。二审法院虽然维持了一审无罪判决，但认为贾某亮身为某纬创公司法定代表人，以合理避税为由虚开发票并套用公司款项存在合理性，不足以认定其非法占有公司财产的主观目的，从本质上，这是责任要素（故意）的阻却事由。青浦区刑事犯罪律师认为，无论一审判决还是二审裁定，法院都认为贾某亮套取某纬创公司款项的行为属于“合理”的民事法律行为。
（四）如何评价案件整体的事实与证据
根据案件的整体情况，结合前文所述的“查明民事法律关系→确定是否符合犯罪构成→有无阻而事由”这一认定路径，对案件事实和证据到案情况进行评估，既要掌握民事法律关系的认定、犯罪构成的事实证据的认定，又要掌握阻却事由的证据。具体地说，尽管在民事法律关系、犯罪构成等方面，证据基本充足，但尚存在一些不确定的事实，如贾某亮提出以逃避纳税为由虚开发票等，但是虚开发票能减少多少税款，能不能抵自己已支付的55万元的税款，因未结清项目不能确定，为不能排除合理怀疑提供依据。据此，二审判决还更正了初审所援引的《刑事诉讼法》第195条第2款，以第3项代替：“证据不足，无法判定被告有罪，应当提供证据不足，所指罪行不能成立的无罪判决。青浦区刑事辩护律师认为，此案判决无罪，最关键的是认定贾某亮非法占有公司财产的主观目的不明，证据不足。同一种刑事案件相比，办理刑民交叉案件更要严格，既要保证案件事实清楚、证据充分，又要排除合理怀疑，同时明确刑事与民事的关系，做到精确定性。 上海市青浦区刑事辩护犯罪律师事务所
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