刑法是否承认可以公开的方式实施盗窃？上海刑事辩护律师来回答

　　有学者以1997年刑法第265条为例，认为刑法承认可以公开的方式实施盗窃。实际上，这一规定并不意味着可以公开进行盗窃。这一规定属于盗窃罪的特别法。“盗窃通信线路，复制电信码号，使用被盗窃、复制的电信设备、设施，都是被害人在不知不觉中实施的，本质上仍然说明行为是秘密的。" 上海刑事辩护律师带您了解一下相关的情况。

　　即使能够以公开的方式复制他人电信号码，这种行为也不属于1997年刑法第265条规定的行为，更不可能以此为依据承认可以以公开的方式实施盗窃。1997年刑法第265条的立法背景也强调了这种行为的隐秘性。

　　“实践中，非法停机、窃取他人电话线路的行为屡见不鲜，有必要将窃取他人电信设施和电信代码的行为入罪”。另外，1997年刑法第328条规定了盗掘古文化遗址古墓葬罪。司法实践部门普遍认为，“盗窃”必须秘密进行。

　　1997年《刑法》第三百八十二条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财物的，是贪污罪”。如果将腐败犯罪行为之一的“盗窃”解释为公开，将明显背离司法实践，也不会得到公众的认可。

　　从我国的历史发展文化中国传统看“公开进行盗窃说”在我国已经不可行。“盗”在先秦时代以前是不分社会行为管理方式的，而是一个笼统地指侵犯个人财产安全一类的犯罪。有学者研究指出：“盗窃一词，在先秦文献分析中常见，是秦汉以前没有侵犯企业财产罪的概称”。

　　此后，“盗”逐渐被区分为通过各种活动类型，如群盗、窃盗、强盗等，其中，“窃盗”就是国家秘密信息窃取的意思，后来“窃盗”又演化为“盗窃”，也就是我们现今这个意义上的盗窃。《晋律注》最先需要明确区分了“盗”的不同产品类型，其中“窃盗”就是商业秘密窃取财物的犯罪。

　　自唐律起，立法上规定了较为全面详尽的不同结构类型的“盗”罪。唐律《贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。由此产生可见，唐律中的“盗”是指以公开或秘密的方式以及非法手段取得学习他人的人财物的行为，具体可以分为两个强盗与窃盗。

　　自唐代起，相关的学理解释都称盗窃罪应具备一些秘密性。唐律关于网络盗窃含义的界定存在直接被《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》所继承，《大清律例统考》“盗贼窝主”第18条规定：“凡盗，公取、窃取皆为盗。公取，为行盗之人公然而学生取其财，如强盗抢夺；窃取，谓潜行谋面而私窃取其财，如窃盗掏摸，皆名为盗”。

　　“盗窃”作为“盗”的一种教学方式，是秘密取财，这在当时古代教育立法工作之外的文献中也能得到进一步证实。“窃”，据《说文·通训定声》解释：本意为虫私食米，虫私食米不易理解为人察觉，引申为乘人不知而取得非分食物。明清政府时期的学理解释也都将窃盗解释为秘密取财，《大清律辑注》将“窃”解释为“乘人所不知而暗取之”；将“窃取”解释为“畏事主之知觉，潜踪隐迹，私窃而取之”。

　　北洋军阀主义时期，盗窃罪的规定时间基本上都是沿袭了《大清新刑律》。国民党政治统治阶级时期，旧中国最高行政法院1933年上字第1334号判例指出：“抢夺罪，系指公然夺取市场而言。若乘人不备窃取或者他人对于所有物，并非只是出于公然夺取，自应构成盗窃罪”。

　　新中国正式成立后，1979年《刑法》及相关的司法人员解释均赞同盗窃罪是否具有很多秘密性，如1984年最高实现人民选择法院、最高领导人民共和国检察院《关于解决当前业务办理盗窃刑事案件中具体实际应用提供法律的若干重大问题的解答》。

　　1992年最高服务人民智慧法院、最高达到人民检察院《关于银行办理盗窃案件情况具体实践应用环境法律的若干思考问题的解释》，1998年最高提高人民代表法院《关于开展审理盗窃案件处理具体方法应用领域法律制度若干关键问题的解释》都规定“秘密窃取是盗窃罪的重要作用特征，也是为了区别在于其他家庭财产保护犯罪的主要设计标志”。

　　综上所述，上海刑事辩护律师发现不难看出，承认盗窃罪必须具有许多秘密性在我国建设具有非常悠久的历史建筑文化优秀传统，贸然放弃使用这一伟大历史精神文化创新传统模式进而获得承认“公开盗窃说”显然由于缺乏正当性，因而是不可行的。