【案情】上海市法院经审理查明：被告人刘某某身为国家机关工作人员，明知陈某某团伙在温岭有组织地长期从事违法犯罪活动，不依法履行职责，对陈某某等人组织、领导的黑社会性质组织进行的违法犯罪活动，多次进行包庇、纵容，或者积极帮助该组织领导者和成员逃避查禁或打击，一度致使对该黑社会性质组织的查禁工作受阻，为其充当“保护伞”。具体事实如下：
1.2008年2月14日，被告人刘某某利用职权，要求释放涉嫌寻衅滋事的陈某某等人，后又授意陈某某作不实供述。同日晚，被告人刘某某对叶新立等寻衅滋事案违法审批不予立案。案件移送打黑办后，被告人刘某某打听案情并透漏给陈某某，告知陈某某逃避侦查对策。后该案陈某某未被打击。
2.2011年，被告人刘某某得知温岭市公安局着手调查陈某某等人涉黑的违法犯罪行为，向陈某某透露警务秘密，告知陈某某逃避侦查对策，向办案单位打听案情并透露给陈某某，导致对陈某某涉黑案的调查无法继续。
3.2013年，被告人刘某某将浙江省公安厅向台州市公安局纪委下转的关于陈某某涉黑的信访件内容透露给陈某某。
4.2016年初，被告人刘某某将浙江省公安厅再次调查陈某某的消息透露给陈某某。陈某某被抓后，被告人刘某某与陈某某家属及律师等人商量应对省厅调查的对策。
5.2008年，陈松案中，被告人刘某某向办案单位打听案情并透露给陈某某，让看守所对陈松进行狱侦等迫使陈松承认抢劫事实，帮助起草关于陈松涉黑的信访举报信以给陈松家属和相关单位施压，并干预法院办案等，帮助陈某某打击陈松。
6.2013年，被告人刘某某违规推荐陈某某为台州市公安局特邀监督员。
7.2012年，被告人刘某某利用职权及职位关系，帮陈某某向林维钿讨债，并授意派出所违反程序羁押林维钿。
8.2015年，被告人刘某某向公安机关打听陈某某与徐冬升的纠纷案件情况并告知陈某某，出谋划策帮忙应对陈某某信访件的办理。
9.2008年5月14日，被告人刘某某受陈某某请托后，要求看守所所长对涉嫌聚众斗殴的蔡建波出具变更强制措施的建议，所长没有同意。
10、2010年5月，被告人刘某某受陈某某请托，授意派出所释放因吸毒被抓的方志国，派出所未听取，仍对方志国作出行政拘留、强制隔离戒毒的处罚。
【裁判要旨】行为人系连续犯，追诉时效应当从最后一起犯罪实施终了之日起算，且适用最后一起犯罪时施行的法律。包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立，不以行为人是否明知被包庇的组织系黑社会性质组织为要件，但必须明知系违法犯罪组织。行为人为维护黑社会性质组织及成员利益进行的滥用职权、疏通关系、站台、撑腰等行为均系包庇、纵容行为。当包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为同时触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪时，应根据法条竞合的处断原则，即以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。
【审判】
上海市法院经审理认为，被告人刘某某作为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。根据被告人刘某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百九十四条第三款之规定，判决：被告人刘某某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑8年。
一审宣判后，被告人刘某某提出上诉。浙江省金华市中级人民法院审查后，驳回上诉，维持原判，该判决已发生法律效力。
【评析】
本案办理过程中存在以下几个焦点问题：一是如何确定本案新旧刑法的适用及追诉时效的起算日期？二是包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪构成要件中，主观方面是否必须明知包庇、纵容的是黑社会性质组织？为维护黑社会性质的组织及其成员的利益进行疏通关系、站台、撑腰等行为是否属于客观方面行为？三是行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，在法条竞合时应该如何确定罪数形态？
一、关于法律适用及追诉时效的起算
黑社会性质组织犯罪一个明显的特点是犯罪的时间跨度普遍较长，而包庇、纵容黑社会性质组织犯罪也往往伴随着黑社会性质组织持续若干年，故审理此类案件中经常碰到关于具体犯罪的追诉时效及新旧法律的适用问题。本案中，被告人刘某某实施的10起包庇、纵容犯罪事实的时间跨度从2007年至2015年，且各犯罪事实相互间隔，而2011年刑法修正案（八）对包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度进行了修正，辩护人就犯罪追诉时效及新刑法适用提出意见。
（一）关于刘某某包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的法律适用
最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉；对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。本案中，被告人刘某某所包庇的黑社会性质组织犯罪一直处于连续状态，其本身实施的包庇、纵容行为亦一直处于连续状态，虽然其10起犯罪事实各有目的，但从整体来看，均基于包庇、纵容同一黑社会性质组织的目的。故应当根据前述批复，以新刑法定罪处罚。
（二）关于刘某某包庇、纵容黑社会性质组织犯罪犯罪的追诉时效
根据法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。本案中，在认定刘某某的10起犯罪事实属于连续犯的前提下，最后一起发生于2016年，应当认定未过追诉期限，适用修正后的刑法，追究其全部犯罪行为的责任。
二、关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的主客观构成要件
（一）关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观方面的认定
一是本罪主观上只能是故意，过失不构成本罪。其中包庇行为仅为直接故意，纵容可以因放任态度而直接故意、间接故意皆有可能，间接故意表现为消极不作为。本案中，被告人刘某某的包庇、纵容行为均为明显的直接故意。
二是对于包庇、纵容对象的认知程度问题，即是否需要认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。从司法实践来看，黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，有时还会以合法方式予以隐匿。2009年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定，本罪的成立不以行为人是否明知该组织系黑社会性质组织为要件。故笔者认为，在认定行为人是否明知黑社会性质组织时，要综合考虑行为人对该组织性质、规模、成员的了解程度，与组织成员交往的密切程度等。如果行为人确实不知道，不能认定本罪，则应按其实际所犯的罪处罚。本案中，刘某某的主观故意是明显的，且均系直接故意。以陈某某为组织者、领导者的黑社会性质组织形成于2000年左右，刘某某包庇、纵容行为则始于2007年，当时以陈某某为首的黑社会性质组织已在温岭当地形成了一定社会影响。2007年10月陈某某请托刘某某为涉嫌犯聚众斗殴罪的蔡建波办理取保候审手续，2008年乾宫KTV案因影响恶劣曾移交打黑办侦查，刘某某作为时任温岭市公安局的领导多次向打黑办打听案件，还告知陈某某逃避侦查对策，足见其熟悉该组织，且介入程度深。因此，刘某某对陈某某组织的认知程度不仅是知道是从事违法犯罪活动的组织，对于可能为黑社会性质组织也可认定为明知。
（二）关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观方面的认定
一是关于包庇和纵容行为的表现和区别。最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对包庇、纵容加以定义的同时，也列举了行为的表现形式。普遍意义上，包庇行为是积极作为，纵容行为是在有查禁义务情况下消极不作为。本案中，刘某某所犯的第1至第4起犯罪事实，如打招呼违规释放犯罪嫌疑人、透露警务秘密、帮助逃避处罚等，该些行为一度阻碍对该黑社会性质组织的查禁工作，符合前述解释所指的通过积极方式实施的包庇行为。第1起事实中的对寻衅滋事犯罪事实批准不予立案及第6起事实，即纵容陈某某以台州市公安局特邀监督员的身份，了解公务警务情况，纵容其以该身份攫取违法行为不被查获等不法便利，符合前述解释所指的以消极不作为方式实施的纵容行为。
二是关于行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，还应包括为维护黑社会性质组织及成员利益、提高社会影响力进行的滥用职权、疏通关系、站台、撑腰等行为。本案的第5起至第8起事实，辩护人认为陈松抢劫案系刘某某的履职行为，推荐陈某某为公安监督员、帮助处理陈某某与他人的民事纠纷系提供帮助而非包庇、纵容行为。笔者认为，准确认定包庇、纵容行为，不仅要从犯罪形式方面进行把握，还要紧紧抓住犯罪行为的最终目的。上述几起犯罪事实中，刘某某利用职务便利、职权地位或社会关系，帮助排挤、打击陈某某的同行或对手，非法插手民间纠纷，虽然不是司法解释所明确列举的包庇、纵容行为，但是客观上有助于该组织社会关系的扩大和非法经济利益的累积。刘某某干预陈松案、打击陈松，插手陈某某与林维钿、徐东升的民事纠纷，授意下属释放陈某某组织成员，都是为了袒护陈某某的利益和帮助陈某某扩大社会影响力，是在给陈某某撑腰、站台，对陈某某等人黑社会性质组织的发展壮大起到一定的作用，故应以包庇、纵容黑社会性质组织罪追究这几起犯罪事实的刑事责任。
三是在办理包庇、纵容黑社会性质组织犯罪过程中还应注意两个问题。第一个问题是本罪是行为犯，原则上只要行为人在客观上实施了包庇、纵容黑社会性质组织的行为，即构成本罪且属既遂，而不论其情节轻重、危害结果如何，更不要求其包庇、纵容的行为最终使黑社会性质组织逃脱追究责任。故，辩护人所提的未成功帮助蔡建波办理取保候审、未成功让方志国逃脱处罚并非犯罪的辩护意见，无法成立。第二个问题是行为人包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动，而非一般的犯罪组织或违法犯罪行为，但这并不一定意味着行为人当时主观上一定明知其包庇、纵容的是黑社会性质组织。因为，包庇、纵容的是否系黑社会性质组织是一个法律判断问题，而不是一个事实问题。但无论如何，包庇、纵容的是一个违法犯罪组织，这一点必须是明知的。
（三）关于包庇、纵容黑社会性质组织与参加黑社会性质组织的区别
从理论而言，该两个罪名在犯罪构成四要件上存在较大区别，但从案件本身来看，介入黑社会性质组织较深的公职人员的包庇纵容行为与参加黑社会性质组织行为存有一定交叉。如本案中第7节事实，刘某某利用职位及职务关系，帮助陈某某讨债，系包庇行为还是参加该黑社会组织行为？笔者认为，除从四要件上分析外，更应当根据案情，从被告人身份、是否独立于黑社会性质组织、与组织成员关系密切程度、收受的礼品性质等角度加以判断。本案中，刘某某的包庇、纵容行为均基于陈某某的请托进行，其和陈某某个人关系密切，但并非听命或从属于陈某某；刘某某与该涉黑组织的其他成员无单独联系，在组织中亦无上级或下属，与该组织的联系不紧密；本案持续期间，刘某某以收取高额利息、入股公司、投资项目等方式收受陈某某钱财，这种钱财带有一定权钱交易的性质，与黑社会组织成员领取的工资有明显区别。综上，足以认为刘某某独立于该组织，其所实施的第7起犯罪事实应认定为包庇黑社会性质组织行为，而非参加黑社会性质组织行为。
三、行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，在法条竞合时如何确定罪数形态
在司法实践中，行为人包庇、纵容黑社会性质组织的行为，同时可能触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，包庇罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪等罪名，如何认定罪数可能存在争议。如果行为人为黑社会组织性质成员提供隐藏处所、财物，帮助其逃避或者指使他人作伪证等，既触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，必定也触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。如果行为人作为国家机关工作人员，利用职务之便采用各种方法包庇黑社会性质组织的，无疑是滥用职权行为，如达到一定的危害损失后果，又构成滥用职权罪。本案中，被告人刘某某存在授意其他国家机关工作人员违法放人、教唆不如实交代、审批不予立案、通知或授意出逃、泄露警务秘密、出谋划策等包庇、纵容行为。上述行为已触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，包庇罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，滥用职权罪等多个罪名，应根据法条竞合的处断原则，即以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。 上海静安刑事律师事务所
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