案例：王某，男，中共党员，某市公立医院心内科主任。2019年5月，王某接受A医药公司医药代表周某请托，在该院心内科采购医疗器械过程中，帮助A医药公司顺利中标。同年6月，王某收受周某所送5万元。2019年8月，王某接受B医药公司医药代表张某请托，为病人诊治心脏类疾病时，在具备多种同类可替代药物的情况下，只开或者多开B医药公司的药物。同年9月，王某收受张某所送5万元。
上述案例中，对王某的行为应如何认定产生了分歧。
第一种意见认为：王某构成受贿罪。王某作为公立医院的心内科主任，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受医药代表财物，构成受贿罪。
第二种意见认为：王某构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪。王某兼具心内科主任和医生双重身份，其行使心内科主任行政管理权时应认定为国家工作人员，其作为医生开方治病时应认定为非国家工作人员。其利用不同身份收受他人财物涉嫌罪名不同，分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪。
上海刑事律师赞成第二种意见，理由如下。
01、王某的身份具有双重性
关于国家工作人员的本质特征，理论界有“公务说”“身份说”“财产说”“单位性质说”等不同观点。刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。基于刑法的规定，“身份说”“财产说”“单位性质说”都不能反映国家工作人员的本质特征，认定行为人是否属于国家工作人员的根本标准在于其是否从事公务。
那么，什么是从事公务？根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
本案中，王某在工作中具有双重身份，一是行政职务心内科主任，二是医生。王某作为公立医院的心内科主任，其是否属于国家工作人员，关键看王某是否履行了组织、领导、监督、管理等职责。王某担任心内科主任，在心内科采购医疗器械时，利用了本人主管、负责公共事务的职权，属于国家工作人员。王某作为医生，为病人诊治心脏类疾病时，利用的是与医生职业相关的专业性技能，而非与职权相关的管理公共事务的权力，其从事的是技术性服务工作，属于非国家工作人员。所以，王某的双重身份，决定了其工作职责、内容以及是否行使管理公共事务的权力各不相同，不能一概认定其为国家工作人员或者非国家工作人员，而是要结合实际情况具体问题具体分析。
02、王某构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪
受贿罪和非国家工作人员受贿罪区分的关键在于犯罪主体，即是否为国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，构成受贿罪，反之则构成非国家工作人员受贿罪。对此，“两高”也有明确的规定。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成受贿罪。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。
结合本案以及《意见》的规定，王某在心内科采购医疗器械时，属于“医疗机构中的国家工作人员”，其接受A医药公司医药代表周某请托，帮助A医药公司顺利中标，收受周某5万元，构成受贿罪。而王某在为病人诊治心脏类疾病时，属于“医疗机构中的医务人员”，并非国家工作人员，其接受B医药公司医药代表张某请托，利用开处方的职务便利，为病人只开或者多开B医药公司的药物，收受张某5万元，构成非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。上海刑事律师事务所
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