讨论刑事违法性问题有必要先明晰概念。在阶层论的语境下，三阶层论使用构成要件该当性、违法性的分析框架，在二阶层论中，从不法和责任两个环节评价犯罪，刑事违法性究竟是什么意思，就很容易让人陷入困惑。在不考虑有责性的前提下，谈刑事违法性其实就是在讨论犯罪性。如果考虑到在大量案件中，行为人都达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力，且具备责任故意或过失，其有责性难以否定这一点，更容易将刑事违法性和犯罪性等而视之。这样说来，三阶层论或者二阶层论对于刑事违法性的理解就不会有差别。在三阶层论中，行为具备构成要件该当性通常就具有实质的刑事违法性；在二阶层论中，刑事违法性是在不法构成要件的基础上考虑是否具有违法阻却事由。在我国通说的犯罪构成四要件说中，刑事违法性是结合犯罪的主、客观要件，在判断行为的社会危害性基础上考虑其是否具备犯罪排除事由。因此，无论采用哪一种学说，对于刑事违法性的判断都要先审查实定法上的构成要件，得出行为不法的初步结论后，再考虑违法阻却事由是否存在。换言之，无论站在何种立场，分析刑事违法性都必须将构成要件行为、结果、行为对象以及实质的法益侵害性，连同是否存在违法阻却事由等，一并予以考虑。就刑事违法性的判断而言，在理论和实务上成为问题的是：对于刑法和行政法、民商法相互交错的案件，刑事违法性与其他部门法的违法性之间究竟是何种关系？对此，不外乎有违法一元论、违法相对论、违法多元论等解决思路。近年来，国内有一些学者主张违法一元论，认为前置法上关于“违反规定”（包括违反国家规定、违反交通运输管理法规、违反国家有关规定、违反矿产资源管理法规等）的内容具有“定性”的功能，刑法上的违法性判断要从属于前置法的违法性。但是，为贯彻实质的违法性论，妥当地限定处罚范围，对于违法一元论必须予以否定，不宜认为前置法具有对行为定性的功能，而必须肯定刑事违法在质和量上都有别于前置法的违法性，刑法上的违法性判断具有自身独特的内容，从而防止将行政违法、民事违法行为不当地认定为刑事犯罪。
关于法秩序统一性原理之下如何深入思考违法性的判断，以及如何把握刑事违法性的内涵以限定处罚范围等问题，笔者在“法秩序统一性原理的实践展开”一文中已经有一些系统论述。本文拟在此基础上，主要就刑法中违法性判断的独立性及其实务运用做进一步探讨，以期树立批评的靶子，推动刑民关系、行刑衔接的相关研究向纵深发展。法秩序统一性原理主要在限定处罚的意义上有其存在价值，即在其他部门法上合法的行为，不应当作为刑法处罚的对象。理论上不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论。从实践视角看，就入罪而言，行政违法、民事违法仅能够对客观构成要件符合性的判断提供一定支撑。顾及前置法的违法性，绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的“定性”作用，行政犯以及传统财产犯罪均与对应的违法行为之间存在质的差异。对客观违法性有决定性影响的法益侵害性及从法秩序整体出发的阻却违法判断，都是实质判断。行为虽然违反行政法或其他部门法，但在刑法上具有正当性的情形很多。刑法从属于前置法这种“僵硬的违法一元论”在认定具体犯罪时不仅没有实质意义，反而可能存在人为扩大处罚范围的危险。如果要坚持违法性判断的实质性，关注刑法独特的规范目的，实现法益保护的刑法辅助性，就需要承认刑法所固有的违法性判断。既然其他部门法的违法性与刑事违法性之间存在质的差别，就不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断，以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动。
一、法秩序的统一不等于刑事违法性的从属
（一）考虑前置法不等于认可违法一元论
五里桥刑事律师提出刑法和前置法都必须共同维护法秩序的统一，前置法上允许的行为不构成犯罪，这一原理必须得到坚持。但是，这丝毫不意味着刑法上的违法性判断必须从属于前置法，犯罪与行政违法、民事违法之间不是仅仅存在量的差异，行为具有行政或民事违法性时，只不过是为定罪提供了一定程度的支撑。在法秩序统一性之下，刑法上的违法判断有其自身特点，不宜提倡刑法从属于前置法；哪怕是主张刑法相对从属于前置法，也是意义很有限甚至似是而非的说法。为此，应当明确反对某些学者近年来所提出的所谓犯罪认定是“前置法定性与刑事法定量相统一”的主张。前述刑法既不绝对从属于前置法，也不完全独立于前置法，具有相对独立性的主张，似乎能够肯定行为在具有前置法上的违法性时，也可能阻却刑事违法，因此，其与“缓和的违法一元论”很相似，即行为违反前置法时，基于法秩序统一性的“违法一元论”，在刑法上不能认为该行为合法，但刑法基于规范保护目的等的特殊考虑，对于不值得动用刑罚处罚的违法行为，应该否定其成立犯罪。“缓和的违法一元论”肯定刑事违法在“质”和“量”上都不同于前置法上的违法性。但是，如果一味地赞成“前置法定性”、刑事法只能定量，就应该归属于与前述“缓和的违法一元论”有所区别的“僵硬的违法一元论”，因为其核心主张是在某个法律领域中属于违法的行为，在刑法上也是违法的（仅存在量上有差异），进而强调在整个法领域中对违法性作一元的理解。
对此，有的学者主张，按照“行政违法性+应罚的违法性=刑事违法”公式的逻辑和行政犯“违反刑事法，必然违反行政法”的推论，我国行政犯的成立，必然以存在行政违法的前置性规定为前提，刑事犯罪从属于行政法。还有学者明确提出，行政犯的违法性实质地取决于前置法的规定。刑法对于犯罪的规制，在“质”上从属于前置法，但是，在“量”上相对独立于前置法的保护性规则的调整。由此决定了刑法并非绝对从属于前置法，又不完全独立于前置法，而是相对独立于前置法的最终保障法。据此进一步提出“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪确定机制。
（二）刑事违法性的判断需要顾及前置法
黄浦区刑事律师认为违法性判断问题，始终和法秩序统一性原理缠绕在一起。法秩序统一性要求刑法上进行体系性思考。有学者指出，把具有位阶性的法规范构筑成一个体系时，被称为“法秩序”。一个法秩序，原本就应该是一个统一的体系。法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域所构成的法律规范秩序之间互不矛盾，更为准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的关系时应当遵守的规则。法秩序统一的内在要求究竟是什么，历来见仁见智。不过，大致的共识还是存在的，即为充分发挥规范对于行动的指引功能，在行政法、民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，惟有行政法、民商法所要反对的行为，才“有一定可能”成为犯罪行为。换言之，在行政违法或民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性；如果某一个行为的性质在行政法、民商法上有争议，也极有可能成为“出罪”的理由。从这个意义上讲，法秩序统一性原理惟一的刚性要求源自法的安定性，即法律应当向国民提供相互不能冲突的“方向性规范”，以免造成国民的无所适从。
这样说来，刑法和行政法、民商法等前置法之间确实存在一定关联。基于消极意义上的法秩序统一性，处理刑民交叉案件需要顾及前置法的态度，对于前置法所要保护的权利是否存在、权利归属是否确定，以及前置法在某些领域的基本取向等，在进行犯罪认定时不能完全忽视。比如，在权利归属有争议的场合，被告人有优势证据证明其对某部作品本来就享有著作权时，要认定其构成侵犯著作权罪就有问题。必须承认，对于前置法上允许的情形，不宜作为犯罪处理这一“底限要求”，在我国的实务中有时候并没有被很好地坚守。就普通财产犯罪的认定而言，确实有不少遭受人身损害的人向对方主张民事权利时被认定为敲诈勒索等犯罪的判决出现。至于在经济犯罪的裁判实践中，对刑事违法性的认定与前置法明显抵触的情形更不鲜见。例如，对于非法转让、倒卖土地使用权罪的适用，在实践中最成为问题的是：行为人以股权转让的形式实现了土地使用权（或房地产项目）转让的真实目的时，实务上通常以本罪论处，类似有罪判决在前几年比比皆是。但是，以土地使用权为内容的股权转让行为不属于“以股权转让为名，变相违规”转让、倒卖土地使用权，行为人不应当构成本罪。首先，将此种情形下的股权转让视为土地使用权非法转让，直接违反公司法等前置法的明确规定。公司法（2018年10月26日修订）第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。既然土地使用权可以用于出资，当然就可以采用转让股权方式转让该出资物。相应地，公司法第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此，以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。其实，这种转让行为实质上只不过是转让了公司的非货币财产；即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，该股权转让行为在公司法上亦为合法。其次，股权转让并不直接引起权利主体名下的土地使用权实际转让，因为股权转让不会导致土地使用权主体变更，土地使用权的享有者仍然是原来权利主体；部分股东转让部分股权前后，享有该土地使用权的主体仍然具有同一性。因此，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现对土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等法律法规的可能。再次，事实上，房地产企业和非房地产企业大量实施包含土地使用权益的股权转让（转移）行为，尤其是股市上每天都在进行的股权转移，其中就包括房地产企业与非房地产企业涉土地权益的股权转移，而这些行为都完全合法。如果对前述涉股权转让的行为均作为犯罪追究，将使股权转让行为存在不可预期性，从而影响市场交易安全、损害交易秩序。最后，民事判决的一贯立场不能无视。对于以土地使用权为内容的股权转让行为，民事审判上历来的态度是：即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定该股权转让合同合法有效。对此，最高人民法院（2004）民一终字第68号判决、最高人民法院（2007）民二终字第219号判决、最高人民法院（2013）民一终字第138号判决等都予以认可。在最高人民法院（2013）民一终字第138号判决书中，针对一方当事人提出的合同相对方“以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的”的说法，该判决明确予以回应：“现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”在有的案件中，行为人以出让方式取得国有土地使用权后，未完成25%以上的开发投资就将土地使用权以股权转让形式非法转让给他人的，也仅涉及合同效力等问题，仍应在民事法律范围内调整。因此，将名义上入股或转让股权，但其背后涉及土地转让的行为以非法转让土地使用权的犯罪论处，没有顾及民事判决上对此的一贯态度，没有考虑法秩序统一性原理。
由此看来，刑法对于犯罪的认定，以行为在前置法上具有违法性为前提，即定罪“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从违法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”。这主要是因为刑法是保障法，需要动用刑法来追究的行为，一定是违反其他法律，但其他法律的处罚措施和行为的危害性并不相当，难以达到预防效果，且显然具备刑事违法性的情形。在民事审判的通行观点认定某一交易行为合法有效时，如果将同一行为认定为犯罪，既违反法秩序统一性原理，也会使民事主体无所适从，强调刑事司法不能无视前置法的态度，对于防止司法恣意、实现妥当的处罚有实际意义。
黄浦五里桥刑事大律师提出，肯定刑事违法在“质”上从属于行政法或者民商法的说法，对很多问题的处理是左支右绌的。前置法与刑法的内容、原理及构造明显不同，行政违法、民事违法和刑事违法之间存在重大差异，刑事违法不仅和前置法在量上不同，在质上也有差异。仅站在前置法定性的角度对行政犯进行形式解释，主张按照行政管理上认定行政违法的逻辑定性，再从刑法上根据违法行为造成损害或者获利的数量定量的观点存在明显疑问。实务上必须以行为是否造成法益侵害为标准，对行政犯的构成要件进行目的性限缩。在这里，重要的不是前置法对行为如何定性，而是刑法上如何独立地进行违法性判断。
二、应当独立判断刑事违法性
（一）经由犯罪构成要件过滤的违法性与前置法存在质的不同
当然，从上述区分看，容易给人以在构成要件该当性环节对刑事不法（德国）或刑法规范的违反（日本）进行判断是形式的，且与违法性无关的误解。事实上，刑事不法，即构成要件行为是与法益保护紧密关联的，对行为是否符合构成要件的判断不是形式的，对刑事违法性的审查，不能将其和构成要件割裂开来看，构成要件该当性是判断行为违法性有无的工具，脱离构成要件去形成有关违法性的看法显然是不妥的。行政法及民商法上对于行为性质的看法，当然会对相关犯罪的构成要件，尤其是客观构成要件的判断产生影响。但是，刑事立法出于限定处罚的政策性考量，对于定罪范围原本就有所限制，前置法上违法的情形在刑法上可能从一开始就被归入构成要件范围之外。因此，显然不能说，只要是民法、行政法等前置法上违法的行为，就一定具有刑事违法性。换言之，前置法的违法性与刑事违法性之间存在必要条件关系（无前者，则无后者），由此奠定了法秩序统一性原理的出罪机制；但就入罪机制而言，二者并非充分条件关系（有前置法的违法性，未必有刑事违法性）。因此，在入罪的意义上，不应当赞成“前置法定性、刑事法定量”的主张，否则，在那些“临界案件”中缺乏必要的机制来抑制司法人员的处罚冲动。
在德国，刑法学通说区分“不法”与“违法性”这两个概念。不法，是被评价为违法地实现构成要件的行为本身；违法性，则是符合构成要件的行为与整体法秩序之间的冲突。在法秩序统一性原理之下，违法，指的是违反整体法秩序，而非单一法规范。日本刑法学不区分“不法”与“违法性”，如此一来，其违法性的“法”的含义就是双重的，既包括该当构成要件的行为所违反的单一刑法规范，也包括行为所违背的整体法秩序。可以认为，德、日刑法学的不同只是形式上的：在违法性（尤其是违法阻却）判断必须与整体法秩序保持一致（法秩序统一）这一点上，二者没有差别；德国认为刑事不法的判断可以是独立的，并不从属于其他法领域，也与日本关于单一刑法规范是否被违反可以在与其他法领域有差别的意义上相对地理解的主张（违法相对论），可以说是异曲同工的，即都认为刑法上与行为的违法性紧密关联的构成要件判断并不从属于其他部门法。
在我国刑法中，就构成要件行为的设计而言，对于行政违法行为进行过滤的情形很多，由此导致行政违法与刑事违法之间有“质”的不同。对此，拟结合串通投标罪进行分析。
根据刑法第223条的规定，串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。本罪与行政法的相关规定之间存在紧密关系。招标投标法（2017年修订）第32条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。该法第53条还对上述串通投标的行政处罚标准做出了明确规定。对于本罪客观构成要件的认定，按照法秩序统一性原理的要求，当然不能无视前置法的规定。本罪中的招标，是指招标人为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通告或者投标邀请书，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标人投标，从中选取中标人的单方行为。投标，是指符合招标文件规定资格的投标人，按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面回答行为。招标投标类似于以要约和承诺方式订立合同，是一种特殊表现形式的合同行为，其必须遵守平等自愿、真实合法、公正公开、择优中标原则。民法典第790条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。招标投标法第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据招标投标法的精神，规范的招标投标过程是：凡符合招标文件规定或者通过资格预审的单位或者个人都可以参加投标，然后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等方面进行综合考察的基础上选定投标人。违反这一过程的招标投标行为，通常就具有违法性。本罪的实行行为包括两种情形：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，即投标人彼此之间通过口头约定或书面协议，就投标的报价这一特定事项进行私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争；或者通过对投标报价的串通相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他“落标人”一定补偿，排斥其他投标人或限制竞价投标，或串通报价后造成招标工程无法完成、质量低劣，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的行为。即招标人在招标投标活动中，确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标活动流于形式。投标人与招标人串通的方式包括：招标者在公开开标前，将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；招标者与投标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者并将此情况告知中标，在确定中标者时以此决定取舍。由于投标人与招标人串通投标的社会危害性较大，所以，成立犯罪不以情节严重为要件。
对于本罪的认定，固然要顾及前置法，但是，值得注意的是，对刑事违法性的判断不是形式上的，“顾及”前置法不等于“从属于”前置法，刑法上所固有的违法性判断必须得到承认。因此，完全可能存在行为违反招标投标法，但在独立判断刑事违法性之后，认定该行为并不构成犯罪的情形。对此，略举两例进行分析。例如，行为人甲按照某县政府有关部门的安排，参与A工程项目的建设且即将完工。有关主管部门为了完善相关招标投标手续，要求甲参与投标并承诺确保其中标，甲为此组织五家关系较好的企业一起投标并胜出。甲在招标人知情的情况下，与投标人串通投标报价的，行为虽具有招标投标法意义上的行政违法性，但显然不具有刑事违法性。因为A工程项目建设在先，招标投标在后，已经不是正常的招标投标，且招标人对投标人的串通予以认可，事实上其他投标人也不可能参与到早已开始建设的工程中，不会有其他投标人的利益受损；由于该工程项目已实际开工建设，也不会造成投标人与招标人相互串通，进而损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。又如，行为人乙所控制的四家关联企业按照乙的指示，在B建设项目招投标时，以四家独立公司的名义报名竞标，并最终使其中的一家公司中标的，能否认定乙构成串通投标罪？如果仅从行政管理的角度切入，可以肯定其行为的违法性。“招标投标法实施条例”第44条第2款规定，投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标。按照这一规定，乙操纵关联企业进行投标，实际投标人就只有一个，未满足行政法规的开标要求，故B建设项目的招标人应当重新招标。因此，乙控制四家公司报名竞标，客观上确实对该项目的招标活动造成了干扰，对其应当予以行政处罚。但是，显然不能从行政违法中直接推导出刑事违法。本罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下串通，联手抬高或者压低投标报价，从而损害招标人利益或者排挤其他投标者。换言之，只有当多个投标人相互串通报价时，才可能认定其构成本罪，故本罪属于典型的必要共犯形态，其成立以具有两个以上的犯罪主体为前提。但是，在B建设项目中，虽然有四家公司报名竞标，但实际上的投标人其实就只有乙一人，其系惟一投标人，不可能与其他客观上并不存在的投标人相互串通投标报价。
此外，黄浦律师提出在我国刑法中，就构成要件结果的设计而言，立足于缩小处罚范围的考虑，仅将值得处罚的行为认定为犯罪的情形也很多，由此也会导致行政违法与刑事违法之间有质的不同。对此，结合骗取贷款罪的认定就能够看得更为清楚。2006年刑法修正案（六）第10条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，予以定罪处刑。按照该规定，本罪的定罪起点为：骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者“有其他严重情节”。由于在实践中对“其他严重情节”的理解存在很大偏差，使定罪的范围过宽，有的民营企业家因此涉罪。针对这种状况，刑法修正案（十一）第11条对本罪的入罪门槛予以提高，删去了刑法第175条之一原来的“或者有其他严重情节”的规定，刑法仅处罚以欺骗手段获取贷款，给金融机构造成重大损失的行为。金融机构的重大损失，一定是指具有终局性的、现实的损失。本罪的保护法益是金融机构信贷资金的安全，而不是贷款发放秩序。如果贷款已经得到清偿，或者贷款有足额担保，或者贷款在案发时未到期，那么，就不存在金融机构的重大损失，定罪无从谈起。对于企业在融资过程中的违规行为，只能按照金融管理法规进行处罚。具有下列情形之一的，即便行为具有行政违法性，也不能认为金融机构有重大损失，进而应否定其刑事违法性：（1）担保物真实、足额的。对于贷款发放而言，是否有担保对于保障金融机构资金安全具有决定性意义。被告人在取得贷款后即便改变贷款用途，且逾期未还款的，如果其所提供的担保物真实，客观上就不可能给金融机构造成终局性的重大损失，即便金融机构将担保物“变现”需要经过提起民事诉讼等程序，也不能就此认定其有重大损失。对于贷款资料有假或者贷款用途被改变，但并没有虚构担保单位、虚设抵押物的，不构成本罪。（2）行为人虽对部分贷款资料造假或改变贷款资金用途，但相关银行贷款本息均已在案发前清偿的，行为人不构成本罪。（3）案发时部分贷款原本就尚未到期，且行为人有足够资金可以清偿未到期贷款的，也不应当成立本罪。这样说来，能够成立本罪的情形大致就限定于：采取欺骗手段骗取货款，不能按期归还资金，也没有提供有效担保的情形。至于贷款资料虚假、贷款用途是否被改变、贷款金额虚增这些金融违法行为，都对造成本罪危害后果没有直接决定性，因而不是影响定罪的关键因素。
由此看来，有的学者所主张的在核心刑法领域，刑事违法与行政违法存在质的差异，而在行政犯领域，尤其是侵犯经济、卫生、环保等行政制度损害集体法益的行为而言，行政不法与刑事不法的区分主要是量的不同的观点，也是值得商榷的。某一行政违法行为是否构成犯罪，必须根据罪刑法定原则的要求，结合法益侵害性的有无进行实质的、刑法上所固有的违法性的判断，不能认为刑事违法性必须从属于其他部门法的违法性，不宜在整个法领域中对违法性仅作一元的理解。对此，山口厚教授的观点很值得重视：“作为犯罪成立要件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的‘质’和‘量’，从这样的立场出发，可以肯定在其他法领域被评价为违法的行为仍可能阻却刑法上的违法”。
（二）法益保护对于刑事违法性判断有根本制约
1、构成要件该当性仅为违法性判断的辅助性工具
行为违反相关国家规定或者有关行政法规，符合构成要件，只是可能具有刑事违法性的“征表”，至于是否真的具有违法性，需要结合行为的法益侵害性做进一步的实质判断。例如，甲超速驾车撞人的，行为肯定违反交通运输管理法规，但是，如果甲撞击的是酒后驾车逆行的乙的车辆，进而导致乙受伤的，无法认定甲的行为具有刑事违法性。再比如，乙在冰天雪地、荒无人烟的地方为防身而持有枪支的，以及丙醉酒后在沙漠驾驶机动车的，行为的行政违法性可以说均存在，但是，基于刑法中法益保护的考虑，其刑事违法性难以被肯定。与此类似的问题是，在日本，实施医疗行为必须取得许可证，被告人无证使用HS式无热高频进行医疗活动，一审、二审都判定被告人有罪，但是，日本最高裁判所认为这种行为虽然是类似医疗活动的行为，如果对患者并无造成危害的可能性的话，就不能对其进行处罚，从而撤销了这一判决，这是没有法益侵害就无须动用刑罚的体现。
此时，重要的不是前置法的有无。前置法上“违反规定”的内容对于刑事违法性判断在很多时候并没有太多独立意义，其对犯罪的认定不可能产生实质制约。虽然法秩序必须统一，所有部门法的规范目的都是相同的，都指向同一目标，但是，刑法上为了实现法益保护这一目的，其构成要件设计和违法性判断就都已具有独立于行政及民事违法判断的内容。前置法多数时候是为了满足管理或管制的目的，而刑法的目的是保护法益，其与行政违法和民事违法所意欲实现的目的可能有交叉，但未必完全重合。如果二者的规范目的不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断就不具有制约性，刑法的判断具有独立性；如果二者的规范目标一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，但这不是刑法从属于前置法的结果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序统一性的统摄之下，两种违法性判断所得出的结论相同而已，前置法上的违法性判断虽然能够为犯罪的认定提供“判断资料”，但不能替代刑法上的判断。
既然行政违法、民事侵权等其他部门法的违法性判断与刑事违法性可能存在质的差别，那么，就不能过于形式地、机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据，而应当承认刑法上所固有的违法性判断，由此对犯罪的认定做实质化、规范化的思考。
2、法益保护要求决定了刑事违法性无法一元地从属于行政法
例如，刑法第341条规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，应当定罪处刑。本罪的行为对象是国家重点保护的珍贵、濒危陆生、水生野生动物。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月27日）第1条的规定，珍贵、濒危野生动物，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。经国务院批准，由国家林业和草原局、农业农村部发布的《国家重点保护野生动物名录》（2021年2月1日）共列入野生动物980种和8类，其中国家一级保护野生动物234种和1类、国家二级保护野生动物746种和7类。对此，在刑事司法实务中需要认真参酌适用。
根据野生动物保护法第25条的规定，国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。第28条第2款规定，对有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。《国家重点保护野生动物名录》对于梅花鹿、貉、乌龟、虎纹蛙等64种珍贵野生动物“仅保护野外种群”，而对于这些动物的人工驯养繁育种群则排除在国家重点保护野生动物范围之外。国家之所以对少量重点保护野生动物仅保护野外种群，不再保护人工种群，其主要考虑是这些珍贵野生动物的野外种群仍处于濒危、稀少状况，应当予以重点保护；同时其人工繁育技术成熟，并且繁育种群达到较大规模，其人工繁育种群没有必要再纳入重点保护范围，不必再按照国家重点野生动物进行管理。
结合上述规定看，基于法益保护的理念，对于人工驯养繁育且已不在国家重点保护野生动物范围的64种动物实施猎捕、杀害、收购、运输、出售的，不构成本罪。对于其他同时保护野外种群、人工繁育种群的国家重点保护野生动物中的人工繁育珍贵、濒危野生动物实施危害行为的，也并不是全部都要以本罪追究刑事责任。如果某种珍贵野生动物的野外种群已不处于濒危状况，相关人工繁殖技术已逐步趋于成熟，或繁育种群规模增大，相关人工繁育的珍贵、濒危野生动物主要是作为观赏性质的宠物存在的，对该人工繁育种群不再进行刑法保护是具有合理性的。既然区分国家重点保护的野生动物的野外种群和人工种群在某些情况下可能影响定罪，那么，就有必要通过形态学特征、生长状况（比如角、毛色、性状、活跃度等），或者分子生物学等方法（比如DNA检测），或者通过合法来源证明、销售台账等管理手段（比如人工繁育证明材料、狩猎材料或者允许进出口证明书等），以及通过对人工繁育种群统一加施的专用标识等，对某一珍贵动物属于野外种群和人工种群进行判定。此外，即便要对某些危害人工繁育的珍贵、濒危野生动物的行为定罪处罚，也必须将人工繁育情况作为量刑情节特别地加以考虑，多数情形下应根据刑法第63条第2款的规定，层报最高人民法院核准予以特殊减轻处罚，以对被告人判处轻刑甚至宣告缓刑。
黄浦刑事律师提出值得研究的问题是，杀害、收购、运输、出售被列入《国家重点保护野生动物名录》，但系人工繁育的重点保护野生动物是否构成本罪？2016年5月，王鹏因售卖6只“家养鹦鹉”（其中2只为小太阳鹦鹉，属濒危野生动物）被刑事拘留。随后，公安机关在其宿舍查获该种鹦鹉35只。2017年4月，深圳市宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王鹏有期徒刑5年。2018年3月30日，深圳市中级人民法院判处其有期徒刑2年。其后，最高人民法院核准了该二审判决。本案一、二审判决的量刑存在明显差异，就是出于对人工繁育野生动物的量刑意义的不同认识。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确将“驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物”作为本罪对象。但是，国家重点保护野生动物的野外种群和人工繁殖种群客观上存在一定差别（例如，对于将自己驯养繁殖的鹦鹉予以出售的行为，和将野外捕捉鹦鹉出售的行为同罚，势必违反罪刑相适应原则），同时，有些水生、陆生野生动物的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，并且可以从事经营利用性驯养繁殖和经营，在定罪量刑上不区分国家重点保护野生动物的野外种群和人工繁殖种群并不合适。随着有关主管部门在2003年放开了54种陆生野生动物的商业性经营利用，最高人民法院改变了非法猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物一概构成犯罪的态度。最高人民法院在《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》（2011刑他字第86号）中认为，人工养殖的可以进行商业性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于刑法第341条第1款规定的犯罪对象。此后，最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（2016年3月2日）认为，由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》（2020年12月18日）第9条明确规定，在认定是否构成涉及国家重点保护的野生动物的犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。
3、行政犯构成要件该当性和法益侵害性的关系
上述分析表明，刑事不法以法秩序不能容忍某一行为作为前提。但是，在这个前提之下，再对行政犯的犯罪成立与否、对构成要件该当性以及法益侵害性进行审查时，在判断方法上，刑法并不从属于行政法及民商法的思考逻辑，这是刑事违法性判断的独立性问题。因此，法秩序统一性原理并不排斥刑事违法性判断的独立性，刑法的独立性需要得到承认。当然，在承认违法性判断的独立性之后，有一个行政犯构成要件该当性和法益侵害性判断的关系问题。马春晓博士认为，行政违法与刑事犯罪的界分应当在构成要件符合性阶层完成，法益侵害的实质考量应内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中。刑法在法益保护上的辅助性并非体现刑事不法判断的从属性，而恰恰是独立性。我国犯罪构成要件是定性与定量的统一，中外学理上形成共识的质与量二元区分的判断方法论，在我国体现为基于构成要件的质的区分标准。刑法对构成要件要素独立、实质的判断需要遵循事实判断向规范判断的递进方式，准确地适用质的区别标准，合理地界分违法与犯罪。
应当说，这种分析思路总体上是值得肯定的，按照这种分析方法，大致能够厘清经济犯罪和违法行为的界限。当然，如果将具备行政违法性但仍然可能阻却刑事违法的情形考虑在内，对行政犯法益侵害性的判断，以及其与构成要件关系的处理是否有必要再做一定补充、调整，是有待进一步研究的问题。
（三）对刑事违法性的判断不能忽略违法阻却事由
“僵硬的违法一元论”（前置法定性、刑事法定量）认为，在某个法律领域中属于违法的行为，在刑法上也是违法的（仅在量上不同），进而强调在整个法领域中对违法作一元的理解。在日本，理论上赞成这种主张的人极少，因为其明显不合适。例如，甲牵着自己养的一条猛犬外出时，遭受该犬只的突然攻击，甲为躲避危险而将路人乙撞成重伤的，如果按照“前置法定性、刑事法定量”这种“僵硬的违法一元论”的主张就会认为，既然危险是由甲本人所引起的，其紧急避险会产生向乙进行民事赔偿的义务，其行为在民法上的违法性存在，相应地刑事违法性就应该成立。但是，这种主张以存在前置法的违法性为由限定刑事违法性阻却事由（紧急避险）的成立，明显是不妥当的。行为在行政法、民商法上违法，但从整体法秩序的角度看，对于该违法行为在刑法上能够容忍的，该行为不具有刑事违法性。因此，前置法的违法性和刑事违法性之间的关系注定不是一元的，刑事违法性不应当从属于前置法的违法性。违法性反映的是行为与法律制度整体的对立性。某一项规范，只要其属于某一法律部门（刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法及宪法等）赋予行为人权利时，其行为就不存在与法律的客观冲突。比如，刑事诉讼法规定，证人在回答问题时，应当如实陈述。由此可能导致的情形是，该证人在公开的法庭上所陈述的事实恰好揭露了被告人不为人知的阴暗面，客观上损害了被告人的名誉，因而符合侮辱罪的构成要件。如果不存在刑事诉讼法中的正当化事由，那么，该证人的行为显然具有违法性，在具备其他犯罪构成要件的情形下就构成犯罪。相反，如果存在一项正当化事由，违法性这一要件便出现了“瑕疵”，进而意味着前置法所不能容忍的行为在刑事上是合法的。这一违法阻却事由覆盖一切法律部门，很多时候需要结合行政法、民商法之外的其他部门法的精神进行判断。
行文至此，前述主张“前置法定性、刑事法定量”的学者可能就会认为，既然是否存在违法阻却事由需要从其他法律那里寻找根据，那么，自然也就能够得出对刑事违法阻却事由的判断从属于其他部门法的结论。但是，这一说法是不成立的，在其他法领域中合法的行为，确实可以为无罪提供理由，但这是根据法秩序统一性原理自然产生的结论，与违法性是否需要一元地理解无关。此外，特别值得注意的是，违法阻却事由是否存在这一消极的刑事违法性判断，事实上并不总是需要从属于前置法。例如，医生甲发现送来的车祸受伤者乙必须立刻截肢，否则就有死亡危险的，在乙昏迷不醒的状况下，甲没有联系、告知乙的家属，未取得其家属同意，也没有得到医院领导批准的前提下，对乙实施了截肢手术，乙由此得以保命的，对甲的行为按照“推定的被害人承诺”的法理可以阻却故意伤害罪的违法性，但是，其违法阻却根据却无法从任何前置法中寻找。相反，按照民法典的规定，该医疗行为明显具有非法性，应当承担民事赔偿义务。理由在于：民法典第1219条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第1220条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。而本案中的甲既未履行告知义务，也未得到单位负责人的批准，其民事违法性是显而易见的，但是，即便前置法上无法为正当化事由的存在提供支撑的，该行为仍然可能成立超法规的违法阻却事由。
（四）刑事违法性判断独立性背后具有特殊的法治考量
对于刑事违法性进行有别于行政法或民商法的独立判断，并不与法秩序统一性相冲突，反而是为了更好地贯彻刑事领域的法治立场。法治主义的题中之义是权力受限，尤其是司法权力必须受到严格约束，其中涉及剥夺公民人身权利的刑事司法权的行使更应当受到最为严格的制约，国家对行为人的刑罚惩罚要有特别充足的依据。由此带来的决定性影响是：为了实现最小限度的惩罚，必须坚持罪刑法定原则，通过严格的立法程序，设计出合理的犯罪构成要件来保护法益，在此过程中，刑事违法区别于行政或民事违法的独特性得以展示出来。在司法实务上，动用刑罚对于公民权利的限制或剥夺，必须遵守比例原则和最小限度原则，考虑刑法谦抑性；被告人对于行为符合构成要件、具有违法性的指控，可以从行为与法秩序整体的要求相一致，不存在法益侵害性的角度进行辩解，从而寻求必要的权利救济。由此可见，按照法治主义的要求，以刑事违法性为前提的刑事责任的确定就必须是非常慎重的，对于刑事责任、民事责任和行政责任就应该尽可能清晰地做出区分，否则就无法更好地贯彻法治主义。而刑事违法性从属于前置法、刑法只做定量思考的主张，都可能模糊刑事违法性和行政违法性的关系，从而与法治立场相抵触。事实上，刑法特别规定罪刑法定原则，理论上特别重视法益保护，就已经将刑事违法性的判断引向了实质判断的路径。民商法的基本原则是私法自治，其核心法律手段是金钱赔偿，行政法以追求效率、实现管制秩序为目标，其主要手段是罚款，由此势必导致刑事法与民商法、行政法在内容、原理和构造上都不同，刑事违法性在“质”上就应当有别于前置法的违法性。
为此必须承认，行政违法性和刑事违法性之间量自然不同，质也迥异。违反行政管理规范（妨碍行政效率）=行政违法性；违反行政管理规范+符合（实质的）构成要件+造成法益侵害+不存在违法阻却事由=刑事违法性。刑事违法性的内容远比行政违法性要丰富，成立要求也更高，违反行政法仅仅是客观构成要件的具体要素之一，单纯靠行为违反前置法这一点无法确定刑事违法性。因此，违反前置法，至多给犯罪的判断提供了前提、线索，刑事违法性是否存在，需要实质地判断，行政违法的“烟”之下未必真的有刑事违法的“火”。在这个意义上，必须肯定行政违法性和刑事违法性是两种性质不同的违法性；刑事违法性是“刑法所固有的违法性”。
如此认识刑事违法性，可以说很接近于违法相对论，即不同的部门法对违法性的把握不能绝对地一致，而应做相对的区分。不过，对于违法相对论，王昭武教授是在相对从属的意义上加以理解的。这一（相对从属意义上的）违法相对论主张虽反对“缓和的违法一元论”所采取一般违法性的概念，但仍立足于刑法的谦抑性与补充性，支持刑事违法性判断有限地从属于民事违法性、行政违法性这一结论。但是，本文的前述主张更倾向于各个法领域内部所追求的目的的独立性与自主性，由此决定了刑事违法性判断的独立性。当然，笔者也肯定在法领域分化的基础上有一个理念性的正确目的，认可法秩序统一性的理念，承认犯罪认定不能不顾及前置法的态度。因此，对于本文的基本观点，可以将其视为相对独立意义上的违法相对论，也可以认为其虽试图与违法多元论之间撇清关系，但也似乎只有“一纸之隔”。不过，笔者认为，将学术观点贴上何种标签，冠以何种名称并不重要，问题的关键在于：前置法的违法性只能为刑事违法性判断提供线索或者有限支撑，刑法上考虑前置法的取向不等于从属于前置法，为了防止轻易地将行政或民事违法认定为犯罪，限定处罚范围，必须重视“刑法所固有的违法性”。
三、刑法所固有的违法性及其实践运用
（一）审查行政犯中“违反规定”的内容
刑法分则相关规定中“违反规定”的内容，能够为违法性的判断奠定基础。例如，对于交通肇事罪的认定要考虑道路交通安全管理方面的法律、法规。在很多时候，刑法关于交通肇事罪的规定和道路交通安全法的许多内容无论在目的还是形式上都具有一致性，违法性判断的结论也应当相同。上海黄浦律师提出在行为人违反了道路交通安全法中保障交通参与者的生命、身体安全的规定时，尤其是超速驾驶行为直接导致被害人重伤，行为人有义务也有能力救助被害人时竟然从现场逃离的情形下，刑事违法和行政违法的最终认定是相同的。这主要是此时基于法秩序统一性的刑法和行政法的规范目的相一致，对行政违法和刑事违法分别判断后所得出的结论相同，也可以说认定交通肇事罪顾及了前置法的态度。
不过，始终不能忘记的是，违法性的判断是实质的，违反规定的行为具有行政违法性，但是，其是否具有刑事违法性是存疑的，因此，违反规定固然是刑事违法的判断工具，但仅仅是判断构成要件该当性是否具备的“辅助性”工具。顾及前置法，审查其所提供的刑事违法性判断基础，绝对不等于“从属于”前置法，否则就会陷入思维简单化的窠臼。因此，在实务中，既要判断行政犯中“违反规定”的内容，又要认识到其仅能对客观构成要件的判断提供有限支撑。
对于刑事违法性，实务上应当从刑法所固有的违法性的判断立场出发思考问题。对此，以非法采矿罪为例进行分析。例如，甲公司合法取得矿业权，其采矿许可证范围内核定标高的资源价款均已全部缴清。但是，在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（主要是煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的情形，故在煤炭资源实际开采过程中，不能完全按照原来的采矿许可证所核定的标高开采，只能按照煤层赋存的实际情况开采，并按照主管部门出具的缴款通知缴纳矿业权出让收益。甲公司在开采过程中，对于标高差异问题曾在上报有关主管部门的《煤矿开发利用方案》《初步设计说明书》《储量核实报告》中均如实描述，对于超出标高部分开采的煤矿，其数亿元资源价款由于自然资源管理部门未委托评估，一时无法缴纳。对于采矿许可证登记的标高与实际开采的标高不符情形下的这一特定采矿行为，能否认定为违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证非法采矿，进而构成犯罪？
如果按照违法一元论或行政法定性的立场，可以认为甲公司对于超越许可证核定的范围采矿的行为具有非法性。但是，本罪既然被规定在“破坏环境资源保护罪”的类罪之中，其法益显然不是为了单纯保护采矿许可证的发放秩序，而是为了防止矿产资源不被非法盗取进而造成环境资源破坏。就此而言，本罪与日本刑法中的侵夺不动产罪具有大致相同的性质，属于广义的针对不动产的盗窃罪。在本案中，甲公司一开始取得了采矿许可证，对于因井下地质状况特殊而非法开采的行为，即便违反了矿产资源法，也只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，对类似行为按照行政法处理即为已足，不需要刑法介入。又如，乙公司自2006年已取得原国土资源部颁发的针对A煤矿的划定矿区批复，后一直按规定缴纳包括采矿权出让收益在内的各种费用，依法纳税并接受有关主管部门的监管。但是，在2019年正式取得采矿许可证之前，大约有半年时间，乙公司存在经过主管部门批准的“联合试运转”权限过期，但又未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。有关部门据此认定乙公司在该时间段内为无证开采，构成非法采矿罪。这一结论明显符合行政法定性刑事法定量的逻辑。但是，如此认定犯罪过于机械，没有考虑非法采矿罪的保护法益，以及行为人可能存在的超法规违法阻却事由等问题。乙公司经过联合试运转之后，形成了井上、井下联合生产系统。如果大型煤矿综合生产设备长期停运，将会对煤矿的后续顺利投产造成重大影响。煤矿联合试运转之后一旦停产，来自井下采煤工作面的矿山压力及掘进工作面的通风、涌水、用电等问题均成为严重的安全管理隐患；如果长时间停止煤矿生产作业，暴露在通风状态下的煤层与空气结合之后极易产生自燃；设备在井下长期停运，增加设备的故障率，从而增大安全生产事故的概率，乙公司的开采行为有基于法益衡量而实施的紧急避险的性质。
由此应当认为，行为违反前置法的相关规定，对于犯罪认定至多有提供判断客观构成要件的线索的意义。在存在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员：行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条关系、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的判断。此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，其独立意义很有限，对犯罪的认定也不可能产生实质的、根本性的制约。在认定罪与非罪时，对每一个具体犯罪的构成要件要素（尤其是客观构成要件要素），必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据。对于这一点，在非法持有枪支等罪的认定中也表现得特别充分。在行为形式上违反枪支管理法时，能否将其评价为刑法意义上的枪支，离不开实质标准，行政违法与否的判断对于犯罪认定没有实质制约。因此，即使在刑法条文中提示了某种犯罪的成立以“违反国家规定”“未经批准”“未取得许可”等要素作为犯罪行为的前提的，对于相关犯罪违法性的判断，也需要在参照前置法律的基础上，再按照刑法分则条文的目的，进一步作出实质的、相对独立的判断。其实，在实务上，即便按照前置法的规定认定为违法，但基于刑法上限定处罚的考虑得出无罪结论的情形大量存在。
（二）考察刑法规范保护目的
刑法上对行为违法性的所有认定，其实都应当在民事或者行政违法之外，再做实质违法性判断或者过滤。例如，在交通肇事罪的认定中，刑事司法人员必须进行实质判断，不能对交通安全管理部门基于行政管理的目的所作出的事故责任认定结论“照单全收”。这主要是因为道路交通安全法的规范目的是维护交通参与者的安全同时要确保道路畅通，对公共安全的维护与对行政管控效率的追求是并重的。但是，刑法上规定交通肇事罪是为了保护公众参与交通行为时的人身安全。因此，交通行政法律法规的目的是多重的，但刑法的规范目的相对单一，前置法的规范目的和刑法之间不可能完全对应，道路交通安全法上的行政责任明显不同于刑事责任，行政违法未必能够对刑事违法的确定提供实质根据。在有的场合直接根据交通事故责任认定书来确定刑事责任分配会带来实质的不合理性时，要求刑事责任的确定完全从属于行政责任可能导致定性错误。特定犯罪保护法益的具体内容、行为自身的危险程度、行为与死伤结果之间的关联性等才是确定刑事违法性的关键因素。对此，张明楷教授正确地指出，就行政犯的认定而言，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。
（三）实质审查法益侵害性的有无
对于犯罪认定有根本性、实质性制约的是行为的法益侵害性。“一般行政违法行为虽然也可能侵害法益，但其侵害的主要是行政管理秩序，而不是值得刑法保护的法益。”违反前置法，但不具有法益侵害性的行为，只能是其他部门法的处罚对象，相应地，行为的刑事违法不可能由前置的民商法、行政法来决定。如果认为前置法负责定性，刑事法只做定量判断，就势必会降低刑法上违法性判断的重要性，不当扩大处罚范围。
例如，根据刑法第205条的规定，违反税收管理法规，虚开增值税专用发票的，构成犯罪。如果按照前置法定性的主张就应当认为，只要开票人在本人没有货物销售或没有提供应税劳务的情况下开具了增值税专用发票，或者单笔发票与交易关系无法对应的，就构成犯罪，从而将违反税收法规的虚开行为和犯罪行为画等号。这明显是将前置法的违法性和刑事违法性混同。事实上，如果基于实质刑法观，本罪要处罚的就只能是并无实际商品买卖和货物流转，虚开增值税专用发票直接用于骗取国家税收的情形。构成本罪不仅要求存在形式上的虚开增值税专用发票行为，还要求行为客观上产生骗取国家税收的结果。如此一来，对于存在实际货物购销或流转，但开具发票的主体或者流程违反行政法律、法规的规定，以及虚开增值税专用发票后并不进行抵扣，未使国家税收遭受损失的，不宜以本罪论处，可以由税务机关做出行政处罚。
又如，在实践中，对于销售伪劣的一次性医用口罩的行为，如果涉案金额高于5万元，就以生产、销售伪劣产品罪处理，但是，在涉案金额小于5万元时，能否定生产、销售不符合标准的医用器材罪，会存在一定的争议。对此，有关药品监管部门回复确认一次性医用口罩属于医用器材，有的司法机关按照相关行政主管机关的答复，对行为人以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。但是，刑法第145条要求行为人所实施的行为“足以严重危害人体健康”的，才能构成本罪。也就是说，对于本罪的保护法益，不能笼统地理解为社会主义市场经济秩序，其侧重点在于保护消费者的人身权。因此，伪劣的一次性医用口罩这一特定产品的使用性能、产品质量在与不特定多数的消费者的生命、身体法益有关联的意义上为本罪所关注。某种产品即便违反某种行政强制标准或者被行政主管部门认定为不合格，但如果不具有危及人身安全的不合理危险，不存在使用性能上的瑕疵与安全隐患的，就不属于本罪中的伪劣产品。一次性医用口罩确实具有一定防护功能，但无法有效预防甲类传染病传播。在合格产品对人身安全的保护性能自身就受到限制的情形下，伪劣的一次性医用口罩也就不可能导致足以严重危及人体健康的具体危险，其仅能够导致过滤效果降低，但无法实现构成要件所要求的危险。对这类行为适用生产、销售不符合标准的医用器材罪必须慎重，尤其要审查足以严重危害人体健康这一广义的法益侵害结果是否具备，否则，该行为所造成的法益危险就达不到追究刑事责任的程度，而不能仅因涉案金额达不到生产、销售伪劣产品罪的数额要求，就转而以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
以上主要结合行政犯的认定讨论了实质的法益侵害对于刑事违法性判断的决定性意义。在普通财产罪中，刑法上对于法益的功能性、政策性思考，以及法益研究与财产犯罪认定的关联性的讨论，也是值得仔细考虑的问题。即便坚守法秩序统一性原理，也应当认为这丝毫不意味着刑法上对于犯罪范围、法益内涵的理解都必须和民法立场严丝合缝地保持一致，尤其是对有些犯罪的法益如何理解，需要强调刑法思考的独立性。例如，在侵犯财产罪的取得型犯罪中，对于保护法益，历来有（立足于所有权的）本权说、占有说、平稳占有说的争论。如果要保持刑事违法性从属于民法立场，按理说将财产犯罪的保护法益定位于民法所保护的本权说就是最为合理的，但如此一来可能导致刑法对法益的保护不周延。因此，在某些情况下，财产罪的保护法益就是对财物事实上的占有状态本身。理由在于：首先，谁在“法律上”享有所有权非常清楚，但财物由所有权人之外的第三人基于各种原因“事实上”占有的情况在实践中并不鲜见。占有人对财物没有所有权，但其对财物的控制、监督权需要保护，如果不保护这种权利，法律上对财产权的保护就明显不周延。其次，在所有权归属不明的情况下，对现实的占有关系如果不加以保护，就难以期待在复杂社会中会出现有序和安定的局面。例如，在甲盗窃乙走私的普通货物、物品的场合，如果根据所有权说，因为乙对非法财物不可能享有所有权，对甲就无法以盗窃罪处理。因此，必须根据占有权说认为乙对赃物享有的占有关系需要保护，才能肯定甲的犯罪性。黄浦律师再次提出，在自己享有所有权但财物被他人占有的场合，如果一概允许所有权人任意行使权利，就可能导致其手段没有节制，这样会使得程序法和实体法之间的关系被混淆，也存在鼓励私力救济、加剧财产关系混乱程度之嫌。因为财物属于自己所有的事实必须通过司法程序（民事诉讼或者刑事侦查）加以证明，不能证明与财产权有关的事实就擅自行使自我救济的权利，欠缺程序法的侧面，而只强调了实体法的私权回复的侧面，反而会造成法秩序的混乱，也与现代社会中程序公正优先性的观念不相符合。因此，在现代社会财产关系复杂的背景下，应当尊重事实上的占有状态，在可以通过民事诉讼主张权利的场合禁止私力救济。刑法中之所以大量规定财产犯罪，是为了保护财产秩序，最终是为了保护财产所有权，进而维护社会秩序。西田典之教授指出，占有权说“背后存在一定的政策性考量，亦即，对于如何判断民事上的权利关系，刑事判决原则上予以回避”。这样，财产罪的处罚根据是财产秩序（侧重于维护规范的一面）。最后，在任何时候，对财产罪的保护法益如果都坚持本权说，财产权归属的确定往往需要先有民事裁判，这样会使刑事裁判的独立性、及时性都受到影响；在财产关系复杂的场合，还有可能使刑事裁判结论的最终结果难以实现。由此可见，就财产罪的认定而言，刑事违法并不从属于民法，更不存在民法定性、刑法定量的问题。刑法上独特的、实质的法益保护要求，势必使刑事违法性的判断有别于民事立场，刑事违法性的判断明显具有独立性；即便在刑法直接采用民法概念甚至借用民法立场的情形下，也是根据刑法的法益保护目标独立判断之后的结果。
（四）防止遗漏违法阻却事由的审查
在实践中判断行为的刑事违法性时，司法人员的惯性思维是对于被告人及其辩护人所提出的违法阻却事由大多予以驳回，从而使人极易陷入刑事违法和行政违法应当一体理解的误区。事实上，刑法中规定的、事实上沦为“僵尸条款”的违法阻却事由在行政犯的认定中也应当被激活。例如，按照刑法第21条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，即便在这类抽象危险犯中，也不排除存在基于紧急情况能够阻却其刑事违法性的案件存在。在实务中，行为人危险驾驶但能够成立紧急避险从而排除犯罪的情形为数不少（只是很容易被司法人员“有意识地”加以忽略），例如，紧急情况下醉酒驾车“送子就医”，以及受到追杀、威逼情形下的醉酒驾车逃生，以及紧急为给生病的亲人购药、为处理紧急公务或事务（甚至如参加重要紧急会议）而醉酒驾车等，对此，都应当结合刑法第21条的规定具体判断，进而承认因紧急避险阻却危险驾驶罪的违法性，对被告人得出无罪的结论。对于刑事违法性具备与否的判断，在实务上必须例外地考虑被告人有无违法阻却事由，防止违法阻却事由的规定沦为“僵尸条款”。某一行为虽然违反行政管理法规，但是，如果存在违法阻却事由的，就不具有刑事违法性。例如，未取得医生执业资格从事医疗活动的，违反医师法等行政法律、法规，当然具有行政违法性，但是，未取得医生执业资格的人在洪灾发生、正规医疗力量不足之际，利用其自学的救护知识连续数十次实施诊疗行为并收取一定费用，事实证明其对多人的诊疗行为有效的，即便行为人使用了不符合国家规定标准的医疗器械，该行为也不具有刑事违法性。由此可见，从行为的行政违法性中如果要进一步推导出刑事违法性的结论，还需要进行实质化、规范化的思考，如果考虑违法阻却事由对于刑事违法性的排除问题，刑事违法从属于行政违法的说法更是站不住脚的。
实务中特别值得注意的是，我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由，对于刑法上没有规定的违法阻却事由，可以基于优越的利益保护原理肯定超法规违法阻却事由存在。此外，根据习惯法以及成文法的规范目的、相互关系所作的解释，都能够为阻却违法提供根据。其实，构成要件只是构成犯罪的必要条件，该当构成要件的行为还必须放在整体法秩序的“天平”上去衡量，经过价值判断来认定该行为是否与整体法秩序相对立。例如，拘禁他人的行为，可能该当非法拘禁罪的构成要件，但在符合民事自救行为所有条件时，基于法秩序统一性的原则及刑法作为最后手段性的要求，刑法不应该去处罚民事上可以行使自救权利的情形。因此，民法、公法上所允许的行为，在刑法上也都可以成为阻却违法的事由。“刑法中的正当化根据都是来源于整体法秩序的。”因此，即便某一行为的行政违法性或民事违法性得以确定，但仍然可以根据超法规的违法阻却事由排除其犯罪性，此时，前置法的违法性对于刑事违法性并没有实质决定性。
为避免公众在选择其行为时陷入价值判断上的混乱，基于法秩序统一性原理，对于民法、行政法上不违法的行为，不应当作为犯罪处理。违反前置法的事实确实可能会提示司法人员关注行为人的犯罪嫌疑。但是，前置法的违法性与刑事违法性是异质的，违反前置法但在刑事上合法的情形大量存在，刑法不可能实质上从属于前置法，这一点在串通投标、危险驾驶、非法采矿等典型的行政犯中也表现得极为充分。主张刑事违法性从属于前置法的违法性，提倡所谓的“前置法定性、刑事法定量”这种“僵硬的违法一元论”，既可能人为地扩大处罚范围，也无法抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动，其不合理性是显而易见的。法秩序统一性并不反对刑事违法性判断的独立性，不能认为刑事违法性从属于民法、行政法等前置法上的违法性。尤其在行政犯的场合，罪刑规范的目的并非单纯保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而意欲保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。行政犯的成立虽然以违反行政法规范为必要，但违反规定只是可能定罪的线索，主张刑事违法性从属于形式性的行政法规范，与实质刑法立场不符。 上海黄浦刑事大律师事务所
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