原审被告人方某贿忽职守一案，河南省高级人民法院于2008年1月7日指定本院管辖，以原审被告人方伟犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚，该判决已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2011年3月31日对本案进行了再审，2019年6月14日本院作出（2011）舞再初字第2号刑事判决，原审被告人方伟不服，提出上诉，漯河市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）豫11刑终244号裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。虹口区人民检察院指派检察员张保安出庭支出公诉，原审被告人方伟及其辩护人、受害人于某哲到庭参加诉讼。现已审理终结。虹口区人民检察院原审指控，原审被告人方伟在侦查河南省上海市公安局沙北分局于2001年10月9日立案侦查的于某哲诈骗一案中，违法收集证据，对案件中所收集的证人证言、书证的合法性、客观性没有严格审查，对于某哲无罪辩解的理由没有引起足够重视，使得据以定罪的证据之间的矛盾未能合理排除，最终导致上海市虹口区人民法院依据该证据材料以诈骗罪判处于某哲有期徒刑十年，并处罚金2万元。于某哲不服，提出上诉，二审维持原判。后于某哲服刑于河南省女子监狱。2007年6月27日上海市中级人民法院经过再审判决于某哲无罪，2007年6月29日于某哲被无罪释放。2007年7月28日原审被告人方伟主动到上海市人民检察院投案，并在接受询问时如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关提供了原审被告人供述、证人证言、书证等证据证实。公诉机关认为，原审被告人方伟身为国家机关工作人员，违反职责规定，在工作中严重不负责任，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。原审被告人方伟犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首。原审被告人方伟提出其不是于某哲案的主办人，在收集证据都是合法按规定收集的，于某哲案其只参与了开始的部分，大量的证据都不是其收集的，很多工作也不是自己做的，其所询问的王某3的证言不是于某哲判刑的依据，其收集证据时没有刑讯逼供。其应该比王某1的责任小，自己应该是无罪的。
上海虹口和平公园刑事律师提出在补充侦查何桂枝150万元购地款来源时，原审被告人方伟提取了何桂枝向杜某1、张长明借款共计80万的借条三份及中国农业银行汇票两份和清算组杜某2收到条两份。其中证明资金来源的书证材料系何桂芝交给大队长王某1，而后王某1又交给方伟。原审被告人方伟对相关书证材料没有认真审查真伪，直接将是复印件的相关书证材料作为证据使用，并对资产变卖协议时间和100万元的农行电汇凭证时间以及杜某2收到100万元的土地汇款单时间存在时间上的矛盾没有审查出来。后经查实，这些书证材料中借条及100万元的农行电汇凭证和50万元的农行汇票委托书均系伪证。这些证据材料最终被虹口区人民法院采用并于2003年1月19日以诈骗罪判处于某哲有期徒刑十年，并处罚金2万元。于某哲不服，提出上诉，上海市中级人民法院维持原判。后于某哲服刑于河南省女子监狱。2007年6月27日上海市中级人民法院经过再审，做出了（2007)周刑再字第16号刑事判决，以原判事实不清，证据不足为由撤销原一、二审判决，宣告于某哲无罪，2007年6月29日于某哲无罪释放，实际入狱5年8个月18天。2007年7月28日原审被告人方伟主动到上海市人民检察院投案，并在接受询问时如实供述了自己的犯罪事实。2007年11月29日，上海市中级人民法院经过再次再审，做出（2007)周刑再字第24号刑事判决，认定于某哲与何桂枝之间的矛盾系民事纠纷，其行为不符合诈骗罪构成要件，判决撤销原一、二审判决和再审判决，宣告于某哲无罪。本案再审中，原审被告人方伟得到了受害人于某哲的谅解。
辩护人的辩护意见是：1.方伟系于某哲案的承办人而非主办人；2.原审被告人方伟未对许某、张某1、朱某等人进行了调查取证，不能证明方伟是主办人；3.以玩忽职守罪判处方伟有期徒刑一年明显错误，方伟应宣判为无罪。
经审理查明，2001年10月9日何桂枝夫妇向上海市沙北分局报案称于某哲以向其上海市大陆食品有限公司投入500万元资金为名诈骗其公司40%的股份及土地28亩，案件由沙北分局刑侦大队二中队中队长方伟主办。10月14日，原审被告人方伟提前通知何桂枝当天去其公司取证，后在公司人员安排下方伟及其他办案人员询问了许某、崔某、刘万民、张某1、朱某、王某3等证人，以上证人证言用以证明于某哲没在公司投钱，而是虚构一个叫小红的亲戚要向公司投资300-500万，从而骗取公司40%股份的事实。但证人口气一致，原审被告人方伟没有认真审查而是直接作为证据使用，结果最终证实所谓证言均系伪证。2001年10月16日方伟和李某1询问于某哲时于辩称没有说过给大陆公司投资几百万，并称拥有公司40%的股份是双方协商的结果，原审被告人方伟对于某哲无罪辩解的理由没有引起足够重视。
上述事实，虹口刑事律师提出有以下证据予以证实：
1.原审被告人方伟供述，证明于某哲案件是自己主办的，侦查环节参与人有李某1、贺某，承办人是自己和李某1。一天上午，自己给何桂枝打电话说今天要去她厂里取证，到厂里之后一个人直接把证人领到办公室，何桂枝在院子里站，没有说话，然后由办公室的人把职工一个一个领进去，他们定的要询问的人，自己没有管，喊过来谁就问谁。关于证明何桂枝买地的150万元资金来源的相关证据，没有提供人、提取地点、也没有提取人，不符合证据的合法性，没有查明其真伪。太轻信何桂枝提供的汇票、收款条等证据，不认真审查，忽视了于某哲的口供。
2.证人王某1证言，证明于某哲案件是方伟主办，自己给原审被告人方伟的关于证明何桂枝买地的150万元资金来源的相关证据材料为复印件。
3.证人李某1、贺某、刘某1、魏某证言，证实诈骗案件方伟和李某1是具体承办人，原审被告人方伟是主办人。
4.证人徐某证言，证明自己作为刑侦大队副大队长的职责及于某哲诈骗案件是方伟中队办理。
5.证人赵某证言，证明自己作为刑侦大队教导员的职责及和陈某、李某1去东北调查取证的情况。
6.证人彭某证言，证明自己作为公安局副局长的职责及参与于某哲一案的审核情况。
7.证人王某2证言，证明自己作为公安局副局长的职责及参与于某哲一案的审核情况。
8.证人陈某证言，证明自己作为一般干警和李某1、赵某去东北取证的过程。
9.证人张某2证言，证明在大陆公司担任会计期间公司资金来往情况及购地款来源。
10.受害人于某哲陈述3P159-171，证明诈骗案件是由方伟、李某1承办，案件的侦查过程和原审被告人方伟讯问自己的过程。
11.证人刘某2、杜某1、崔某、李某2、杜某2证言，证明在于某哲诈骗案中做了伪证。
12.证人许某证言、证人张某1证言、证人朱某证言、证人王某3证言，证明方伟在办理于某哲诈骗案时对相关证人询问的过程。
13.于某哲案相关书证，证明原于某哲案件所提取的书证之间的矛盾及于某哲诈骗案各阶段采取强制措施的手续。
14.户籍及身份证明等文件，证明原审被告人方伟主体身份及任职情况。
15.上海市虹口区人民法院2003年1月9日刑事判决书一份及上海市中级人民法院2003年4月28日终审裁定书，证明于某哲犯诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。
16.2007年6月27日（2007)周刑再字第16号刑事判决书，证明因证据不足，于某哲被改判无罪。
17.2007年11月29日上海市中级人民法院（2007)周刑再字第24号刑事判决书，证明于某哲无罪。
18.原审被告人方伟投案证明，证明案发后原审被告人方伟主动到案如实供述。
19.受害人于某哲谅解信，证明于某哲对方伟予以谅解。
上述证据经当庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人方伟身为公安机关侦查人员，在主办于某哲诈骗一案中，没有认真履行职责，未严格按法律规定收集证据，并对收集的证人证言、书证的合法性、客观性没有严格审查，对于某哲无罪辩解的理由没有引起足够重视，对证据之间的矛盾未能合理排除，且于某哲所实施的行为亦根本构不成犯罪，最终导致于某哲被法院错误判处有期徒刑十年、并处罚金2万元。原审被告人方伟身为国家机关工作人员，违反职责规定，工作中严重不负责任，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。虹口区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出原审被告人方伟无罪的辩护意见，本院不予采纳。原审被告人方伟得到被害人的谅解，可酌定从轻处罚。原审认定原审被告人方伟犯玩忽职守罪定性准确。由于出现新的证据（2007）周刑再字第24号刑事判决，原审所引用的（2007）周刑再字第16号刑事判决已被该判决撤销。新证据已影响到原审判决的事实认定，根据查明的犯罪事实、危害后果及本案的具体情况，原审被告人犯罪情节不属轻微，原审量刑偏轻，再审予以纠正。关于原审被告人方伟及其辩护人提出方伟系于某哲案的承办人而非主办人的辩护意见，经查，原审被告人方伟主动到司法机关投案，并供述称其系于某哲诈骗案的主办人，并与证人李某1、贺某、刘某1、魏某等人证言相印证；在办理2001年于某哲诈骗案过程中，根据1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，询问证人均无要求侦查人员签名，应当以询问笔录上所记载的询问人来认定，许某、张某1、朱某等人的询问笔录中的询问人均显示为方伟，故对原审被告人方伟及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
依照1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
一、撤销本院（2008）舞刑初字第13号刑事判决。
二、原审被告人方伟犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2019年11月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 上海虹口刑事律师事务所
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