刑法所保护的法益边界在哪里？上海刑事律师为您讲解

　　再回到草案，立法机关终于意识到草案第308-1条单列立法手段所体现的立法歧视问题，如果司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人在不依法开庭审理的案件中泄露不应公开的信息，造成信息公开或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制、罚款或者单项罚款。上海刑事律师带您了解相关情况。

　　就其立法技术而言，至少在形式上，无论是侵权行为的主体还是侵权行为的客体，都得到了平等对待。考虑到司法官员有更多的机会和可能披露不应公开的信息，并考虑到第308条第1款首先将司法官员列为犯罪主体，以避免误解该条款仍主要针对人权维护者、诉讼代理人等。

　　草案的上述规定，至少就其立法技术而言，将律师视为法律职业共同体的建构者，而非异见者。作为异己，意味着律师总是作为消解、破坏、颠覆司法权的主体出现，所以迫使司法权必须时刻警惕律师的言行；意味着在法治权威的构建过程中，律师与包括法官、检察官在内的其他司法工作人员背道而驰或相互对抗，从而忽略了不同的角色在不同的责任背景下共同努力实现法治的普遍目标。

　　作为建构者，意味着律师平等参与法治建设。虽然他们有不同的职能和责任，但他们与专业团体的其他成员有着共同建设、促进和改善法治的相同使命。作为异见者，律师被视为敌人；作为建设者，律师被当作同事。后者不言而喻，逐渐成为我们这个时代的共识。

　　不过，在我们赞赏《草案》在立法信息技术发展方面将律师作为一个法治社会建构者而非异见者的进步同时，我们国家仍然必须能够看到《草案》中仍然存在着似是而非的立法研究问题，说明了中国这样学生一种管理理念的转变仍然是痛苦的、不情愿的，因而他们对于律师而言，这一教学过程仍然可能是艰难的。

　　在对立法平等待遇的思考中，除了上述无正当理由的无特殊待遇原则，即无身份者的无特殊待遇原则外，还需要考察无身份犯罪的成立是否与有特定身份者具有隐性相关性。也就是说，虽然它是一种无身份犯罪，但由于构成要件的确立和制度的安排，使得具有特定身份的人口更容易违反规范，这意味着该规定的设立具有隐性的针对性。

　　这方面的例子包括草案第308条一款和《刑法典》第309条。前者规定，司法人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼当事人披露不应当公开的信息，对于未依法开庭审理、造成信息公开传播或者其他严重后果的行为，应当确定为犯罪。《刑事诉讼程序条例》订明扰乱法庭秩序罪的构成要件，包括“袭击司法人员或诉讼参与者; 侮辱、诽谤、威胁司法人员或诉讼参与者，不听从法庭的劝阻”。

　　当然，也不排除上述犯罪中有司法工作人员泄露相关信息。但是，考虑到律师参与社会经济生活的广度和深度，以及司法工作人员职能的相对封闭性和律师工作的相对开放性，可以想象，在实践中，律师会比司法工作人员更多地犯这个罪。

　　同样，我们也可以想象司法工作人员殴打诉讼参与人的罕见案例，尤其是司法工作人员侮辱、诽谤、威胁诉讼参与人以及其他严重扰乱法庭秩序的行为。但实践经验充分证明，就现有扰乱法庭秩序行为而言，几乎从未审理过法院认定司法工作人员构成扰乱法庭秩序罪的案件。因此，上述规定都具有隐含的针对性，可能主要影响律师的执业行为。

　　基于这种无形的、有针对性的前提，我们必须考虑刑法是否真的将律师视为司法公正的建设者，还是仍然将律师视为异见者。而且，正是基于这样一个前提，我们必须更加仔细地考虑刑法对律师执业的规制是否过度，是否存在滥用的风险。

　　对于过分，从谦抑性的角度来看，刑法应当坚持补充性原则，即只有在一般部门法不能充分保护某种法益的情况下，才应当受到刑法的保护，只有在一般部门法不足以制止有害行为的情况下，才应当受到刑法的禁止。

　　上海刑事律师认为，刑罚的边界应该是内在的，而不是外在的，刑罚应该是国家为了完成保护合法利益和维护秩序的任务而不得不采取的最后手段，当其他手段也可以达到维护公共生活的社会秩序和保护社会和个人的合法利益的目的时，就必须放弃刑罚的手段。