上海刑事案律师所正确识别犯意引诱和数量引诱

　　行为实施前，行为人有贩毒犯罪意图是犯罪意图暴露。如果他在得到毒品买家主动购买的承诺后才有犯罪意图，那就是犯罪意图的诱惑。虽然本案行为人张喜斌因涉毒被判刑，但他已经出狱七八年了，没有再涉毒。由于生活困难，他在得到公安线人购买承诺的诱惑后，去找毒品卖家介绍中介牟利。这是一种犯罪诱导犯罪，构成犯罪诱导；购买毒品的数量由公安人员提出，也构成数量诱导。
 

　　案例：经审理，广东省江门市中级人民法院发现，2014年，杨某海在戒毒期间认识了李某强，并得知他有办法购买大量毒品冰毒。李某强还告诉被告张喜斌，介绍需要购买大量毒品的大老板杨某海。2014年12月初，杨某海按照公安机关的控制安排向张喜斌购买毒品。与此同时，张喜斌向杨某海提供了甲基苯丙胺样品，并将其带回给老板进行测试。随后，作为中介，张喜斌介绍杨某海向被告朱嘉云购买2000克甲基苯丙胺，张喜斌可以赚取约9000元的差价。

　　同月28日，被告李明明将从广州购买的毒品运至广东省鹤山市碧桂园翠园某房，朱嘉云暂住，并分出约50克毒品样品。朱嘉云、张喜斌、李明明吸收少量毒品后，将毒品样品交给杨某海，同意朱嘉云等人会见杨某海老板吴某纯后，将毒品运至江门市蓬江区荷塘镇。

　　同日11时许，朱嘉韵、张喜斌、李明明等人在鹤山市沙坪镇人民东路33号麦田咖啡店与杨某海老板吴某纯商量毒品交易。确认买家携带付款后，张喜斌首先安排人员将毒品送往荷塘镇荷花酒店，然后乘出租车与杨某海一起前往交货地，杨某海下车到荷花酒店215室收货。毒品交接后，朱嘉韵、李明明等人在向麦田咖啡店附近的汽车收取毒品时被公安人员抓获。公安人员从朱嘉云手提包中查获一片亚甲基二氧甲基苯丙胺片(俗称摇头丸)，净重0.3克。

　　与此同时，公安人员在荷塘镇荷花宾馆215室缴获甲基苯丙胺，净重1950克，并在酒店附近巷子内抓获张喜斌。随后，公安人员在朱嘉韵暂住的鹤山碧桂园翠园查获一包甲基苯丙胺，一瓶甲基苯丙胺净重3.7克，7片甲基苯丙胺净重0.7克。

　　与此同时，公安人员从杨某海处查获了一包净重43.8克的甲基苯丙胺，以及4片净重0.4克的甲基苯丙胺。张喜斌被捕后，检举苏兆波、余锦洲等人贩卖毒品。根据他提供的线索，公安机关抓获了苏兆波、李波炎、荣春惠、谭新富等人，并当场缴获了大量毒品。2015年12月15日，江门市中级人民法院作出一审判决：被告张喜斌因贩毒罪被判处有期徒刑13年，并处罚金5万元。

　　一审宣判后，张喜斌向广东省高级人民法院提出上诉，称虽然他失业了，但长期没有涉毒犯罪行为，也没有实施贩毒的主观意图。他在特殊情况的诱惑下参与了这个案子。本案是特殊情况人员提出的毒品交易犯罪意图和2000克毒品交易数量，应认定侦查机关对其实施了犯罪引诱和数量引诱。经审理，广东省高级人民法院认为，上诉人张喜斌、原审被告人朱嘉云、李明明大量贩毒甲基苯丙胺，其行为已构成贩毒犯罪。在共同犯罪中，朱嘉云和张喜斌起着主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；李明明起次要辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于张喜斌不是涉案毒品的所有人和实际控制人，他参与毒品犯罪的主要是为了赚取一些差价，预期的非法利益主要归朱嘉云所有。张喜斌在共同犯罪中的作用小于朱嘉云，本案有侦查机关的特殊情况人员介入，量刑时应充分考虑；张喜斌归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；张喜斌可以再次受到处罚；张喜欢犯罪和毒品的重大处罚；张喜欢犯罪应该在共同犯罪中受到重大处罚；张西斌出狱后没有工作，生活困难。在得到公安线人的购买承诺后，他去找毒品卖家介绍利润。犯罪的实施构成犯罪诱惑和数量诱惑，在量刑时应充分考虑。张西斌上诉及其辩护人辩护提出的合理意见被采纳。广东省高等法院作出判决，判处上诉人张西斌有期徒刑10年，剥夺政治权利5年，罚款2万元。

　　本案是法律学术界要求公安线人向行为人购买毒品后，行为人寻找毒品卖家介绍盈利行为是否构成有争议的犯罪引诱的典型案例。争议的焦点是公安机关利用特殊干预调查是否导致行为人的意图暴露或者行为人的意图；行为人得到特殊人员的承诺后，应当寻找卖家介绍贩毒是机会性犯罪还是意图诱发性犯罪。

　　在本案的审理过程中，形成了两种意见。第一种意见认为，张喜斌因贩毒罪被判刑，是毒品再犯。在安排特殊情况人员向他提出购买毒品后，他在短时间内与毒品购买者确定了交易细节，并在短时间内联系了他的家人，即同案人朱嘉云确定他可以提供2000克毒品甲基苯丙胺进行交易。可以认定，在特殊情况介入之前，他主观上有贩毒犯罪的意图，不是因为特殊情况介入而产生的。本案不属于最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)中规定的犯罪引诱和数量引诱。第二种意见认为，虽然本案行为人张喜斌因贩毒被判刑，并参与了毒品犯罪，但他之前的涉毒犯罪是在2007年，出狱后七八年没有涉毒犯罪，证明他在实施这种犯罪之前没有贩毒的主观犯罪。他出狱以来没有工作，生活困难。在得到公安线人的承诺后，他去寻找毒品卖家庭，然他被引入了诱惑，形成了犯罪，构成了诱惑。这构成了诱惑，构成了诱惑，构成了犯罪的概念。机会提供犯罪是指诱惑者（公安特殊情况人员）加强其固有的犯罪意图，促进其实施具体的犯罪行为；犯罪诱导犯罪是指诱惑者（公安特殊情况人员）诱惑无犯罪意图的人形成犯罪意图，促进其犯罪行为的实施。
 

　　审理涉及特殊情况的案件，要从以下几个方面客观研究，准确把握:

　　首先，诱惑侦查是指侦查机关在经过一段时间的初步侦查后，或者掌握了一定的犯罪线索或者有关毒品犯罪的证据材料，仍然缺乏足够的证据指控行为人犯罪，提前制定侦查计划和策略，由侦查人员化妆或者由侦查人员指示特定人员在特定环境和条件下促使行为人犯罪，因此逮捕的侦查方法一般分为犯罪诱惑和行为诱惑（数量诱惑、间接诱惑等）。上海刑事案律师所在处理毒品贩卖案件时，由于专业领域和关注案件的角度不同，很难识别犯罪诱惑和数量诱惑。

　　其次，所谓犯意引诱，是指行为人在实施贩毒行为前本身并没有自发地产生该犯罪意图，而是化妆后的侦查人员或者侦查人员指令的特定人员，采取欺骗、引诱等手段和方法，唆使或诱使其产生犯意并实施犯罪的行为。实践中通常识别犯意引诱的方法在于：行为人是在行为实施前就有了贩毒的犯意，还是在得到了毒品买家的主动购买承诺以后才产生犯意。可以把这两种犯意表达的方式总结为：前者是犯意暴露，后者是犯意产生，对后者来说应该是犯意引诱。

　　再次，识别犯意暴露和犯意产生最有效、最直接的方法，就是判断行为人实际拥有和控制毒品的时间节点。假如在与毒品买家洽谈毒品价格、品质、交易地点、交易方式的贩毒信息之前就拥有毒品，就直接可以判明行为人犯意产生在前；假如是毒品买家主动找行为人购买毒品或者行为人与毒品买家谈好上述交易信息之后，才去找上线购毒，这就是行为人受到诱惑而产生犯意。

　　另外，犯意引诱和机会提供是司法实践中经常遇到的陷阱取证方式。犯意引诱的权利人(警察)在主观意图上是积极主动的，是主动引诱侵害人(犯罪嫌疑人)实施违法犯罪行为，主观上存在瑕疵，并且权利人在事前知道此侵害人可能在主观上有犯罪意图，只是暂时欠缺证据，而诱发犯罪；而机会提供的警察在主观意图上是消极被动的，犯罪嫌疑人可能长期在某一区域、某一固定时间，以固定手段、固定犯罪对象等有规律的犯罪，但是警方短时期内暂时没能确定犯罪嫌疑人，而模拟犯罪嫌疑人犯罪的条件，为其提供相应的犯罪条件，守株待兔式地利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情介入侦查只允许为其提供犯罪机会，却不可诱惑其产生犯罪意图，否则就等于国家教唆犯罪。

　　本案中，第一，侦查机关出具说明材料证明，本案中向张喜斌提出进行毒品交易的杨某海是侦查机关的工作关系人，购买毒品的老板“强哥”是侦查机关民警吴某群假扮；

　　第二，张喜斌不是涉案毒品的所有人和实际控制人，其仅为居间联系卖家朱嘉韵与买家杨某海、吴某群进行毒品交易并从中赚取差价利润，在实施本案前并未控制毒品；

　　第三，张喜斌系因毒品买家杨某海主动找其提出购买毒品才实施了本次犯罪；

　　第四，张喜斌是在毒品买家杨某海事先与其谈妥，要求其帮忙找门路买“货”(毒品)、商定价格每克38元、由杨某海先拿样品回去让老板伍某纯验货之后，为赚取差价才产生犯意去找毒品卖家朱嘉韵购毒的。张喜斌长期没有工作，受到诱惑而产生犯意符合常理；

　　第五，张喜斌前次犯贩卖毒品罪被判刑10个月是在本次案发(2014年12月)七年前的2007年，张喜斌上诉提出其虽无工作但长时间没有其他违法犯罪行为，实施本次犯罪系因经济困难受到了诱惑的意见存在合理性。

　　上海刑事案律师所认为，本案以张喜斌曾因犯贩卖毒品罪被判刑，推断其实施本次犯罪前主观上也存在贩毒故意的认定没有证据证实，张喜斌本次犯罪系公安机关特情人员杨某海、伍某纯介入，杨某海要求张喜斌为其找货(冰毒)、并承诺以38元/克的价格向张购买的行为，系采用了犯意诱发型侦查手段，促成了张喜斌实施本次犯罪，故本案构成犯意引诱。因毒品交易数量2000克系特情人员杨某海提出，本案亦构成数量引诱。尽管诱惑侦查在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等无被害人的严重犯罪中，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用。但特情人员诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等。诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议，各国对该方法的使用亦都有严格的法律限制。

       目前，我国对于诱惑侦查的立法规制较少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”《座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行……对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制就显得尤为重要。上海刑事案律师所认为，在司法实践中，对于机会提供型犯罪，实质是侦查机关为了发现犯罪人，并未诱使被诱惑者产生犯罪意图，只要符合法律规定的条件，人民法院应予定罪处罚。但对于犯意诱发型犯罪，应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性，并根据案件的具体情况慎重处理。