上海知名刑事律师为您解答网络犯罪中转发量能否作为定罪量刑的标准

　　在现行企业有效的刑法进行司法解释中，司法解释可以创设的“其他一些情节发展严重”、“其他国家严重社会危害分析结果”等兜底条款表述随处可见，兜底条款的创设一个更加形象鲜明地彰显了最高司法管理机关“自我扩权”的特征。上海知名刑事律师带您了解相关情况。

　　以利用计算机网络诽谤为例，2013年9月9日最高人民对于法院、最高人民检察院发布的《关于公司办理土地利用数据信息系统网络技术实施诽谤等刑事犯罪案件适用相关法律制度若干重大问题的解释》第2条规定了利用这些信息安全网络诽谤他人的定罪标准。

　　由于《刑法》第246条并没有对诽谤罪的罪量要素——“情节比较严重”作出中国具体工作规定。因此，通过我国刑法司法解释对情节产生严重影响作出自己具体的界定似乎也符合学生实践的需要。但这并不一定意味着刑法司法解释的内容不能因此就获得了正当性的根据。

　　上述研究司法解释这一规定，“利用会计信息时代网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：

　　（一）同一诽谤信息工程实际被点击、浏览次数从而达到五千次以上，或者被转发次数没有达到五百次以上的；

　　（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重不良后果的；

　　（三）二年内曾因诽谤受过教育行政部门处罚，又诽谤他人的；

　　（四）其他主要情节严重的情形。

　　人们应该对上述规定有所怀疑。首先，点击量、浏览量、转发量能否作为定罪量刑的标准？在现代社会，人们搜索、接收、获得和了解信息的自由构成了表达自由基本内容的重要组成部分。上述规定无疑将普通公民在收集和浏览信息时自由表达的行为(尽管可能是虚假信息)视为行为人的危害结果。

　　再说，如果点击量达到5000次以上，是否意味着受害者的社会评价会降低？稍微有点常识的人都可以做出如下判断:人们对网络信息的点击并不完全等同于他们对信息的认知。点击率并不一定反映受害者名誉受损的程度，因此上述规定对加害人不公平。

　　其次，该解释第4项显然是司法进行解释的自我管理授权。尽管中国最高人民司法行政机关在此后的新闻媒体发布会上强调，此次社会司法解释的颁布一个明确了利用数据信息系统网络技术实施诽谤行为的入罪标准，即“情节发展严重”的认定存在问题。

　　从研究内容上看，我们自己印象更为全面深刻的是，最高国家司法工作机关无比钟情于创设兜底条款。如果将此处司法解释环境创设的兜底条款与前述非法企业经营罪兜底条款的司法制度适用类比的话，司法解释之用意就显而易见。

　　非法生产经营罪的兜底条款是刑法没有明确相关规定的。在最高立法机关颁布的基本法中，司法解释尚且会对兜底条款作出漫无边际的解释。那么，希冀最高司法机关对自我学习创设的兜底条款是否能够真正做到行业自律、自敛地解释和适用，期盼刑法谦抑性能够在刑法对于司法中得到有效贯彻和践履，似乎已不切实际。

　　刑法谦抑关系到国家刑事权力的分配和运作。在罪刑法治化的法治化原则下，刑事司法应充分敬畏刑法立法及其智慧刑法规范的结晶，刑事司法不应超越立法雷鸣。当然，这并不意味着我们应该回到以理性主义为基础的机械司法时代，而是刑事司法即使在允许司法自由裁量权的条件下也应该保持必要的约束。

　　上海知名刑事律师提醒大家，“如果没有对司法官员诚实、严厉的执法，就无法为一个蹒跚学步的孩子的法治铺平道路。”但现实是，刑法立法和刑事司法的冲动对个人犯罪乃至刑法的构成要件视而不见，对刑法的谦抑视而不见，对普通公民的权利制度产生了损害。薄弱的刑事法治始终受到挑战和威胁。第三，系统的“外在善”追求引发了刑事立法的内在热。