上海市中级人民法院审理上海市人民检察院指控被告人锭某穴、熙某箳、瓥某襁犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪，被告人柳某貉（广西籍）、柳某阖、墟某魎、隼某籣、砺某羟犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年9月19日作出（2017）浙09刑初11号刑事判决。宣判后，上海市人民检察院提出抗诉。被告人锭某穴、柳某貉（广西籍）、柳某阖、砺某羟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。人民检察院指派检察员包朝胜、肖立威出庭支持抗诉。被告人锭某穴及其辩护人张定军律师，被告人柳某阖及其辩护人吕志刚律师、**方律师，被告人墟某魎及其辩护人吴志康律师，被告人柳某貉（广西籍）、砺某羟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市中级人民法院判决认定：
一、走私普通货物
2012年8月至10月，被告人锭某穴与丹东某名食品有限公司的国某髡（另案处理）合谋，商定利用锭某穴实际使用的柬埔寨籍船舶“某海象666”轮（后变更登记为蒙古籍船舶“利某”轮）从朝鲜、日本等地非法偷运冻鱿鱼进境。被告人熙某箳、瓥某襁等人明知“某海象666”轮系非法偷运冻鱿鱼进境，仍接受锭某穴雇佣充当船员进行运输。期间，“某海象666”轮先后三次从朝鲜、日本偷运冻鱿鱼共计1331.197吨进境，卸至辽宁省东港市码头。经青岛海关核定，该1331.197吨冻鱿鱼计税价格合计人民币16760437元（以下币种均为人民币），偷逃应缴税款合计4072786.19元。
二、走私国家禁止进出口的货物
（一）2015年上半年，锭某穴与荣成海川国际代理有限公司的焊某鄭（另案处理）等人合谋，商定由锭某穴租用焊某鄭等人所有的“海川”轮（英文名HITRANS）从韩国非法偷运国家禁止进口的肉类产品进境。2015年5月至2016年3月间，“海川”轮先后四次从韩国偷运国家禁止进口的肉类产品共计1332.16吨进境，并卸至山东省石岛桃源码头。
（二）被告人柳某貉（广西籍）和苏某2红（另案处理）与锭某穴等人合谋将国家禁止进口的肉类产品非法偷运进境。柳某貉（广西籍）和苏某2红负责整理境外货源；锭某穴负责提供其实际使用的塞拉利昂籍船舶“浩翔168”船和蒙古籍船舶“利某”轮，并雇佣船员从越南、韩国等地将上述肉类产品非法偷运进境；被告人砺某羟、熙某箳、瓥某襁、、、、、、和隼某籣、、、、、、、、、、、、、、、等人明知“利某”轮和“浩翔168”船系从越南、韩国非法偷运肉类产品进境，仍接受锭某穴雇佣充当船员；被告人柳某阖作为国内货主明知是境外偷运、未经报关及检验检疫的肉类产品而预先订购；被告人墟某魎、、明知“利某”轮和“浩翔168”船系从境外非法偷运肉类产品进境，仍分别为锭某穴提供卸货码头、组织卸货人员和管理卸货现场；被告人明知“利某”轮和“浩翔168”船系从境外非法偷运肉类产品进境，仍为锭某穴联系冷冻车，将偷运进境的部分肉类产品运往广州、苏州等国内货主指定地点。
2015年2月至2016年10月2日期间，锭某穴利用“利某”轮和“浩翔168”船从越南、韩国先后33次偷运国家禁止进口的肉类产品共计9383.832吨进境，其中柳某貉（广西籍）单独或伙同苏某2红整理境外货源参与走私国家禁止进口的肉类产品共计3006.026吨，柳某阖事先在境外订购肉类产品参与走私452.53吨，墟某魎、参与走私国家禁止进口的货物共计8583.832吨，参与走私国家禁止进口的货物共计8197吨，参与走私国家禁止进口的货物共计3707.832吨，隼某籣参与走私国家禁止进口的货物共计4990.832吨，参与走私国家禁止进口的货物共计4604吨，砺某羟、熙某箳、瓥某襁、、、参与走私国家禁止进口的货物共计4393吨，参与走私国家禁止进口的货物共计4268吨，、参与走私国家禁止进口的货物共计4193吨，参与走私国家禁止进口的货物共计3765.832吨，参与走私国家禁止进口的货物共计3086.832吨，、、参与走私国家禁止进口的货物共计2750.832吨，参与走私国家禁止进口的货物共计2240吨，参与走私国家禁止进口的货物共计2237吨，参与走私国家禁止进口的货物共计1904吨，参与走私国家禁止进口的货物共计1501吨，参与走私国家禁止进口的货物共计884吨。
原审根据以上事实，依照刑法有关规定，作出如下判决：1.被告人锭某穴犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。2.被告人柳某貉（广西籍）犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。3.被告人墟某魎犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。4.被告人柳某阖犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。5.被告人隼某籣犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。6.被告人砺某羟犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。7.被告人熙某箳犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。8.被告人瓥某襁犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十三万元。各被告人的违法所得继续予以追缴。
上海市人民检察院抗诉提出：1.被告人柳某阖系走私行为的发起者、走私收益的重要获取者，直接支配走私行为的形成、实施和完成，应该认定起主要作用，系主犯，一审判决认定柳某阖系从犯错误，且对其量刑畸轻；2.被告人墟某魎的行为对走私危害行为的发生起重要作用，并参与走私行为的利益分配，主观恶性大，原判认定其系走私行为从犯错误，且对其量刑偏轻。提请依法判处。人民检察院出庭检察员提出如下支持抗诉意见：1.原判认定被告人锭某穴、熙某箳、瓥某襁犯走私普通货物、走私国家禁止进出口的货物，被告人柳某貉（广西籍）、柳某阖、墟某魎、隼某籣、砺某羟等走私国家禁止进出口的货物的事实清楚，证据充分，定性准确，对锭某穴等其余三十名被告人量刑适当，锭某穴、柳某阖、柳某貉（广西籍）、砺某羟及相关辩护人提出的上诉、辩护理由均不能成立，应予驳回；2.一审判决对被告人柳某阖、墟某魎量刑不当，应予纠正。
上诉人锭某穴上诉及其辩护人辩护分别提出：1.锭某穴仅系走私货物的承运人，未参与国外走私物品的采购及国内销售环节，原判认定锭某穴系走私国家禁止进出口的货物罪案件主犯，没有事实及法律依据；2.走私国家普通货物一节，锭某穴仅仅将“某海象666”轮出租给国某髡，曲承诺办理鱿鱼进口报关手续，锭某穴未与国某髡合谋走私冻鱿鱼，不构成走私普通货物的共犯，且原判认定其偷逃税款的数额依据不足。原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，罚金过高，请求二审对锭某穴从轻改判。
上诉人柳某阖上诉及其辩护人分别提出：1.柳某阖不知国内货主上门推销的系走私产品，原判认定柳某阖犯走私国家禁止进口货物罪事实不清，证据不足，且即使构成犯罪，原判量刑过重，请求二审对柳某阖从轻改判。其辩护人还提出，检察抗诉提出柳某阖系走私行为的发起者、走私货物的支配者缺乏证据证实，原判认定柳某阖系从犯并无不当，请求二审驳回抗诉。
上诉人柳某貉（广西籍）上诉提出：1.原判认定其走私的证据不足，且部分货物系苏某2红与柳某阖单独联系，该部分不应计入走私总额；2.其在案件中起居间、介绍的作用，系从犯；3.原判量刑畸重，且罚金过高，要求二审从轻改判。
上诉人砺某羟上诉提出：其在被告人锭某穴指示下从事相关工作，原审判决对其的作用和其他从犯作了不合理的区分，明显加重了上诉人的刑罚，量刑过重，请求二审从轻改判。
原审被告人墟某魎提出：其不明知锭某穴等人在其码头卸的货是走私物品，也未每次都到现场管理，原判量刑过重，罚金过高，要求从轻改判。其辩护人提出，原判认定墟某魎为从犯的事实清楚，证据充分，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定锭某穴等三十二名被告人走私普通货物、走私国家禁止进出口的货物的事实，有证人赵某、姬云山、刘某2、郑某1启、郑某2、陈某、王某2、邱某、刘某3、高灵、万仁凤、朱某1、缪某等的证言，船号样板、银行卡、手机等物证，船舶买卖合同、航海日志、船舶租赁资料，银行交易明细、笔记本、码头明细账、理货报告等书证，偷逃税款海关核定证明书、鉴定报告书等鉴定意见，手机短信等电子证据等证据证实。锭某穴等三十二名被告人对犯罪事实均有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
针对检察机关提出的抗诉意见，及各上诉人及辩护人所提辩解辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于对被告人柳某阖的抗诉意见及柳某阖上诉及其辩护人的辩护意见
（1）关于走私的主观故意。经查，上诉人柳某阖曾多次供认其就微信名为“连长”的苏某2红电话询问是否需要购买境外肉类，进行沟通以及从走私人员处预订走私肉类产品等事实。其供述能与证人朱某1证言以及对账单、短信记录、银行交易明细等证据相印证。上述事实足以认定柳某阖明知系走私且未经检验检疫的肉类产品而预先向走私人员订购，柳某阖上诉提出不知涉案货物系走私物品的意见，与查明的事实不符，不予采信。（2）关于共同犯罪中的地位、作用。经查，被告人锭某穴供认其从2012年开始即受雇他人将涉案货物走私入境，被告人柳某貉（广西籍）亦供认其于2015年开始和锭某穴做走私冻品的生意，证人王某1证实其于2015年开始与锭某穴一起在韩国做冻品转口贸易。本案认定柳某阖第一次购私的时间是2016年3月。因此在柳某阖以预订走私肉类预付货款的方式参与走私犯罪之前，锭某穴、柳某貉（广西籍）等组成的走私团伙已多次实施同类走私行为，故认为柳某阖系走私行为的发起者的抗诉意见，理由不足；锭某穴等走私肉类数量9380吨，柳某阖走私其中的452吨，且各被告人供述证明柳某阖每吨支付负责采购的王老板（王某1）货款11000元，支付苏某2红运费8000元，而从上海正常报关为每吨21000元，柳某阖获取1000-2000元的每吨利润，因此柳某阖虽有直接向走私人员预付货款的行为，但仅系该走私团伙众多购私下家之一，并不参与走私物品的境外采购、走私入境等关键行为，原判认定柳某阖在共同走私犯罪中起次要作用，系从犯，并无不当。检察机关抗诉提出应认定柳某阖系主犯的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采信。（3）鉴于被告人柳某阖多次参与走私犯罪，在审判阶段对主要犯罪事实予以否认，不具有悔罪表现，本案不宜对其减轻处罚，原判对其减轻处罚不当，检察机关就此提出的相关意见成立，本院予以支持。
2.关于对被告人墟某魎的抗诉意见及墟某魎及其辩护人提出的辩解、辩护意见
经查：被告人锭某穴、隼某籣、砺某羟、虞某、等人的供述印证证实，被告人墟某魎对走私货物的境外采购、运输入境及联系境内买家等关键行为均未参与，应锭某穴要求提供码头用于装卸走私货物，并收取码头使用费用，在走私犯罪中起次要作用，故原判认定墟某魎系从犯，与事实相符，并无不当。检察机关提出应认定墟某魎主犯的抗诉意见和墟某魎提出其不明知走私的上诉意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采信。
3.关于被告人锭某穴及其辩护人提出的辩解、辩护意见
经查，（1）证人国某髡证言、被告人熙某箳、瓥某襁的供述印证证实锭某穴曾与国某髡合谋后，由国某髡租用锭某穴控制的“某海象666”轮走私冻鱿鱼入境。锭某穴虽然供认其曾要求国某髡在朝鲜必须正规报关，但其亦供认其知道国某髡肯定不是正规报关进口，且将货物偷运入境后选择深夜和凌晨在非设关码头卸货。综上，原判认定锭某穴在明知的情况下，仍与国某髡合谋并提供其控制的船只进行走私物品运输，构成共同走私犯罪，并无不当。（2）原判根据从王某3处扣押的单证、码头明细账、码头卸货费用的收款收据、海关稽核证明书等在案书证，结合被告人锭某穴供述等证据，按照能相互印证的按印证的数据认定、数额不一的就低认定的办法认定本案走私数量、偷逃税款，符合法律规定。锭某穴就走私数量、偷逃税款提出的异议不能成立，本院不予采信。（3）在共同走私犯罪中，被告人锭某穴与柳某貉（广西籍）、苏某2红合谋，由李、苏某1负责在国外组织货源、联系走私船只并在国内寻找下家，锭某穴负责组织招募船员并控制走私船，安排船员更改船名、伪造航海日志、关闭AIS（航海自动识别系统），在非设关码头卸货后申报空船进港，安排冷冻车将走私货物送至国内货主指定地点，先后40次将10000余吨的货物走私入境，并谋取巨额的非法利益，在共同犯罪中地位突出、作用重要，原判认定其系主犯，符合本案事实及法律规定。锭某穴及其辩护人的相关上诉、辩护意见均不能成立，不予采信。
4.关于被告人柳某貉（广西籍）提出的上诉意见
经查：（1）被告人柳某貉（广西籍）对其与苏某2红、锭某穴合谋走私，并给付锭某穴运费的事实作过多次供认。原判根据经其辨认核对的其控制使用的李洪健银行账户向锭某穴控制的账户支付运输费的银行交易明细及被告人锭某穴的供述，对柳某貉在参与苏某2红走私犯罪及单独与锭某穴合谋实施走私犯罪期间的犯罪数量均采用了有利于被告人的标准进行认定，符合本案证据表明的实际情况，柳某貉（广西籍）就本案事实提出的异议不能成立，本院不予采信。（2）在案证据证实，被告人柳某貉（广西籍）为非法牟利而与锭某穴等人合谋，积极在境外组织货源并在国内寻找下家销赃，获取走私收益，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯，并无不当。柳某貉（广西籍）提出其系从犯的意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。
5.关于被告人砺某羟提出的上诉意见
经查，在案证据证实，被告人砺某羟系“利某”轮的水手兼管事，其在锭某穴的指使下参与了“利某”轮18次走私运输，还积极实施了修改船名、关闭定位的行为，其作用明显大于其他船员，原判根据其本案事实及其在共同犯罪中地位、作用，判处其相应刑罚，符合法律规定。砺某羟要求从轻改判的上诉意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，被告人锭某穴、熙某箳、瓥某襁违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人多次非法偷运冻鱿鱼进境，偷逃应缴税款数额特别巨大，又非法偷运国家禁止进口的货物进境，情节严重，三被告人的行为分别构成走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪，依法应予并罚。被告人柳某貉（广西籍）、墟某魎、柳某阖、隼某籣、砺某羟逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物，情节严重，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人锭某穴、柳某貉（广西籍）起主要作用，系主犯，被告人墟某魎、柳某阖、隼某籣、砺某羟、熙某箳、瓥某襁起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上海市人民检察院提出应认定柳某阖、墟某魎主犯的抗诉意见，不能成立，不予采信。被告人锭某穴、隼某籣、砺某羟、熙某箳、瓥某襁到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审根据查明的事实及相关量刑情节，分别判处除被告人柳某阖外其他三十一名被告人相应刑罚，符合法律规定，但对被告人柳某阖减轻处罚不当，本院依法予以纠正。被告人锭某穴、柳某阖、砺某羟、柳某貉（广西籍）要求二审从轻改判的上诉理由均不能成立，不予采信。检察机关就柳某阖量刑过轻提出的抗诉意见成立，予以支持。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款及《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上海市人民检察院针对被告人柳某阖、墟某魎主从犯地位提出的抗诉；
二、驳回被告人锭某穴、柳某阖、砺某羟、柳某貉（广西籍）的上诉；
三、撤销上海市中级人民法院（2017）浙09刑初11号刑事判决中对被告人柳某阖的量刑部分，维持其余部分；
四、被告人柳某阖犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月三日起至二○二一年十月二日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。 上海松江区贸易进出口律师事务所
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