上海律师答在刑法中的＂谋取不正当利益＂如何

　　案例：彭某丽承揽到某煤矿的矿建工程，为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，于2016年中秋节前及2018年春节前先后两次到矿长贾某某的办公室，送给贾某某人民币共计30万元。此案，当地人民法院于2019年4月以行贿罪判处彭某丽有期徒刑四年。彭某丽提出上诉，当地中级法院以行贿罪改判为有期徒刑二年。在一、二审审理过程中，辩护人提出，彭某丽追求的利益不违反法律规定，也没有让贾某某违反法律、法规、行业管理规定为彭某丽谋取利益，彭某丽谋求的是减少发包方违约的正当利益，因此不属于“不正当利益”。该辩护意见未被采纳。判决生效后，彭某丽提出申诉。当地中级法院对该案进行了再审，但最终维持了本案的定性，并将量刑改为适用缓刑。法院经再审认为，彭某丽向贾某某行贿30万元是要求贾某某帮助协调工程顺利进行和尽快结算、支付工程款，该目的符合《解释》第十二条的规定，应认定为谋取不正当利益。但该判决书未阐明彭某丽谋取的不正当利益属于《解释》规定的哪一种不正当利益。
 

　　上海刑事律师认为上例中的行贿行为是一种商业贿赂。通过贿送财物的方式谋求“顺利结算工程款”的，属于反不正当竞争法第七条禁止的商业贿赂行为。从另一个角度讲，彭某丽案所涉利益也可以在更为广泛的意义上评价为“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益。这里值得注意的是，结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益。
 

　　一、《解释》规定的“不正当利益”包括哪些利益？

　　从《解释》第十二条看来，“不正当利益”包括：一是违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得的利益。四是程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。综上，“不正当利益”可以分为两大类，一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。

　　二、是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”？

　　有一种观点认为，任何贿赂手段本身都是不正当的，因而不存在可以通过行贿去实现的正当利益。理论上看，这种观点并非毫无道理。贿赂行为，无论目的正当与否，均侵害了国家工作人员或非国家工作人员职务行为的不可收买性，都具有社会危害性。贿赂的本质是一种权钱交易，行贿人不管是为了谋取不正当利益还是为了谋取正当利益，都是意图以财物或财产性利益来换取对方职务上的作为或者不作为，都损害了社会公众对于公正履职的信心。涉案利益的正当与否，并不影响贿赂行为的本质，不能决定贿赂行为的性质。从这个意义上说，将“谋取不正当利益”设置为贿赂犯罪的构成要件，具有一定的不合理性。我国已经参加的《联合国反腐败公约》以及德国、法国、日本、意大利、俄罗斯等国的刑法典都不是这么设置的。
 

　　问题是，我们不能绕过我国刑法来谈这个话题。从我国刑法的立场上看，既然立法者对“为他人谋取利益”与“谋取不正当利益”进行区别规定，适用解释中就必须给“谋取正当利益”留下空间。因此，倘若完全取消贿赂案件中“正当利益”的解释空间，实际上是混淆了手段与目的的界限，则不符合立法本意。

　　“谋取不正当利益”是刑法规定贿赂犯罪构成要件的专业术语，在我国刑法上共出现7次。刑法第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）、第三百八十九条（行贿罪）、第三百九十条之一（对有影响力的人行贿罪）、第三百九十一条（对单位行贿罪）、第三百九十三条（单位行贿罪），均规定以“为谋取不正当利益”为构成要件；刑法第三百八十八条规定的受贿罪（斡旋受贿）和第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪，则均以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。以上7个罪名，司法实务中都离不开对“不正当利益”的界定。
 

　　对于“不正当利益”的理解，刑法理论界历来争议颇大，学者们提出过“非法利益说”、“手段不正当说”、“受贿人是否违背职务说”、“不应当得到的利益说”等不同理论。为了解决争议，实现统一执法，最高人民法院、最高人民检察院曾经针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释。最高司法机关对同一问题进行不厌其烦的反复解释，可见该问题的重要性和复杂性。
 

　　第一次是1999年3月4日下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，指出“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”
 

　　第二次是2008年11月20日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条。该条规定，“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”
 

　　第三次是2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条。该条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。
 

　　这三次解释，每次都向前推进了一步。只是由于各种“利益”的纷繁复杂，再详尽的司法解释也难以排解个案认定的深层困难。可以看出，每次解释都在不断挤压“正当利益”的存在空间。那么，在现有司法解释背景下，司法机关是否还有可能因行为人所谋取的利益系“正当利益”而认定其行为不构成犯罪呢？本文试以《解释》第十二条为基点作些解读。

　　但是，可以认定“正当利益”的情况极为罕见。查中国裁判文书网，可以看到大量的以涉案利益属于“正当利益”为出罪辩护理由的行贿、斡旋受贿和利用影响力受贿案件。可是辩护意见被法院采纳的案例寥寥无几。在办理贿赂犯罪案件时，如果将某种利益认定为“正当利益”，则必须要求该种利益既不违背各种成文或者不成文的社会行为规则，也不是处于竞争性活动中的不确定利益。若非如此，则该种利益就是《解释》第十二条所指的“不正当利益”。因此，（1）只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的，都属于“谋取不正当利益”；（2）几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为“不正当利益”；（3）只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为“正当利益”。试想，面对一种必然获得的确定利益，谁又愿意向国家工作人员行贿呢？通常情况下，人们只愿意在不确定利益的竞争上支付对价。看来，只有国家工作人员履职不作为而怠于兑现相对人的确定利益时，才可能出现相对人基于谋取正当利益的心理而贿送财物的情形。而这种情形下，人们宁可选择向纪检部门举报，甚至提起行政诉讼，也不愿意行贿。 上海刑事律师事务所