如何区分非法证据与瑕疵证据？上海专业刑事律师为您讲解

　　我国第一起非法证据排除法则案件反映出，非法证据的证据排除法则在实践中需要注意四个重要的技术问题：概念、效力、标准和程序。在实践中，应注意区分非法证据与瑕疵证据，不能将非法证据误判为瑕疵证据。上海专业刑事律师为您讲解一下有关的情况。

　　就成效而言，非法证据的证据排除法则范围应在调查前的程序内。就判断标准而言，除典型的刑讯逼供行为外，疲劳审讯还应列入“等人”所指的禁止类，突破社会基本道德底线的威胁、诱惑、欺骗性证据也应排除在非法证据之外。

　　非法证据程序性审查应坚持反向责任原则。举证责任应由控方承担，证明取得的证据的合法性，而被告只应承担“形成论据的责任”，同时，控方应证明到“排除合理怀疑”的程度。

　　发生在中国浙江省宁波市鄞州区的章国锡涉嫌受贿一案，原本是我们一起再普通不过的职务违法犯罪行为案件，却因为主审法官在一审判决过程中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除，而在经媒体进行报道后，迅速发展引发经济社会主义舆论和法学界的高度重视关注，被誉为2010年7月“两个重要证据制度规定”颁布政策实施工作以来“全国首例非法使用证据可以排除案”。

　　其实，自“两个主要证据法律规定”颁布企业实施开放以来，基层人民司法会计实务中并不乏一些法院判决排除控方非法证据的先例，只不过之前没有因为我国缺乏网络媒体的报道、学界的关注而未能全面进入一个公众的视野，因此，本案实际上并非只有真正意义上的“全国首例非法证据排除案”。

　　但是，由于本案一审判决宣判时，正值《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）公开向社会信息征集意见之际，而正是《草案》在吸纳了“两个方面证据管理规定”相关知识内容的基础上实现首次在立法中确立了具有非法证据排除标准规则。

　　因此，本案的适时披露，旋即成为目前学界探讨和研究方法非法证据排除这些规则的理想教育学术标本，而围绕本案所引发的种种热议也迅速提高成为当前学界的热门话题。然而，在总体上可以肯定学界既有理论观点的同时，笔者通过发现，学界对本案的研判基本仍停留在企业价值管理层面的批判与呼吁上，缺乏信息技术发展层面的分析与梳理。

　　笔者自己认为，刑事证据进行规则和制度的研究，价值观念层面的关怀固然具有重要，但技术上的可操作性风险分析亦不可或缺，且要真正需要检验《草案》所确立的非法证据排除规则在系统设计上是否能够科学、合理，最重要的指标和标准之一便是其在司法实务中展现出的可操作性及实效性。

　　从这一视角出发，笔者个人认为，本案所反映出的非法证据排除规则在社会实践活动操作中的技术环境问题，至少有以下几个主要方面也是值得学习我们应该注意和重视。

　　一是企业概念进行问题。即究竟哪些证据属于自己非法提供证据？是否可以只要程序上存在一些瑕疵的证据皆应认定为非法证据而予以排除？在本案中，争议的焦点之一便是侦查机关的前期侦查人员行为方式是否具有属于一种违法犯罪侦查活动行为，所获证据能力是否能够构成一个非法证据而应予排除。

　　辩方在庭审中提出，侦查机关的前期侦查行为之间没有其他任何社会法律手续，因而是非法的。但法院在判决书中作出的结论却是“侦查机关的前期侦查行为管理存在一定瑕疵”，即法院一般认为侦查机关的前期侦查行为模式虽然目前存在瑕疵，但尚不足以构成违法取证，所取得的证据仅仅是瑕疵证据，而不是为了非法证据。问题是，法院的这一职业判断和认定标准是否选择正确？在概念上和操作中又该如何有效区分“非法证据”与“瑕疵证据”？

　　第二，问题的有效性。也就是说，非法证据的证据排除法则范围有多大？调查程序的隔离能否被“渗透”，其有效性能否扩展到调查前程序？

　　三是标准问题。“两个证据规定”中的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第1条和第2条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

　　《草案》在吸纳上述条款的基础上增加的第53条也规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

　　，如果说上述条文中的“刑讯逼供”一词尚可根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对“酷刑”的定义做出相对明确的解释的话，那么，对于所谓“等非法方法”中“等”字的内涵与外延该当如何界定，司法实务中就感到有些无所适从了。