一、基本案例。
2008年8月7日20时30分左右，朱与一名外国妇女发生性关系，并向该妇女支付了1500元，后来被一名区公安分局警方逮捕。随后，一名区公安分局警方分别询问了朱、一名外国妇女和值班警察。2008年10月16日，一名区公安分局警方向朱制作了《公安行政处罚通知记录》，并告知公安机关计划对其进行公安处罚的事实、原因和依据。朱在记录上签署了指纹，并提出了陈述和辩护意见。朱认为，他与一名外国妇女的性关系是一夜情，而不是卖淫嫖娼，不应受到公安处罚。同日，一区公安分局对朱作出了《公安行政处罚决定》，并对朱给予行政拘留14天的处罚。同定。同日，由于朱向一区公安分局提出担保处罚，朱决定暂停执行。2008年12月29日，某区人民政府作出《行政复议决定》，维持某区公安分局作出的《公安行政处罚决定》。
此外，2008年8月8日，某区公安分局对一名外国妇女作出《公安行政处罚决定》，认定其于2008年8月7日20时30分以1500元的价格与朱一起卖淫。根据《治安管理处罚法》的有关规定，决定处以行政拘留14天，追回1500元的处罚。处罚决定已经执行。
原告朱某表示，某区公安分局认定，2008年8月7日20时30分，我以1500元的价格卖淫嫖娼，与实际情况不符。一个外国女人的职业是翻译，不是职业妓女。既然对方不是职业妓女，我怎么能嫖娼呢？另外，我没有嫖娼的经历，也不是嫖客，所以怎么能嫖娼呢？我通过互联网电话认识了一个外国盒子里的女人。和她见面后，经过交谈，我们发生了一见钟情的性关系。我们双方都有一定的情感基础，不是简单的性交易。我也准备和他们长期沟通。而且事发当天是中国农历的七夕，也就是中国的情人节，我把一个外国女人当情人看待。当时和一个外国女人住在一起的是一个年轻漂亮的外国女人，不仅仅是我对她感动和发生性关系的欲望。这并不意味着我对一个外国女人感到满意。因此，我与一名外国妇女发生性关系属于一夜情，而不是卖淫和嫖娼。被告的处罚决定确定事实是错误的。此外，某区公安分局民警在办案过程中存在非法入侵房屋、暴力执法、非法拘留、威胁诱导供应等违法行为。综上所述，要求法院依法撤销某区公安分局作出的《公安行政处罚决定》。
被告区公安分局辩称，2008年8月7日20时30分左右，朱和一名外国妇女以1500元的价格卖淫嫖娼，后来被警方查获。经调查，同年10月16日，上海刑事案律师所根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，我分局对朱作出行政拘留14天的处罚决定。上述事实包括朱自己的陈述和个人供词。同一案件中的一名外国妇女陈述，并逮捕了警方的证词、照片和其他证据。综上所述，我分局对朱作出的处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，要求法院维持。
二、审理结果。
审判法院认为，为加强公安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，公安机关有权调查处理违反公安管理的行为，并对违法行为人进行行政处罚。
根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或500元以下罚款。在这种情况下，一个分局认定朱嫖娼，并有证据证明他自己和一名外国妇女的陈述记录。朱还认可，2008年8月7日20时30分左右，他与一名外国妇女发生性关系，并在本市某区俯瞰都家园2号楼的一个房间内向该妇女支付1500元的事实，证据可以相互证实。因此，该局作出的处罚决定具有明确的事实和确凿的证据。最高人民法院在《关于如何适用《治安管理处罚条例》第三十条规定的答复》（[1999]行他字第27号）中指出，卖淫一方向是通过另一方的性行为来满足另一方的性行为。公安部在《关于同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)和《关于如何定性以金钱为媒介未发生性行为或性行为尚未付款的批复》(公复字[2003]5号)分别指出不具体异性或同性之间以金钱、财产为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等。在这种情况下，朱的行为符合不具体异性之间以金钱为媒介发生性关系的行为特征。公安机关认定构成嫖娼的违法行为，属性准确，证据充分。原告朱某与一名外国女性发生性关系属于一夜情，而不是卖淫姐法律事实。被告区公安分局在处罚前履行立案、传唤、调查程序，并告知朱处罚决定的事实原因和依据，履行通知义务，同时将被告处罚决定送达朱，因此局执法程序符合行政处罚法的有关规定，没有不当。朱在调查过程中胁迫被告警察，强迫供词，属于程序违法主张，没有事实和法律依据，法院不支持。
综上所述，某区公安分局作出的被诉行政处罚决定，事实明确，适用法律正确，处罚范围适当，履行程序不当，应当维持。原告朱要求撤销处罚决定的理由不能确定。根据《行政诉讼法》第五十四条第（1）项的规定，判决维持被告区公安分局的《公安行政处罚决定》。
二审法院认为，被告区公安局认定原告朱有充分的嫖娼证据，事实清楚。没有事实和法律依据，原告朱要求撤销被诉行政处罚决定的理由不予支持。最后，北京市第二中级人民法院驳回上诉，维持一审判决。
三、分析意见
(一)案件争议焦点
本案系朱某因嫖娟受到公安机关治安处罚而引发的行政诉讼案件。本案中,双方当事人对案件事实并无异议,案件争议焦点主要是对于朱某行为的定性,即朱某的行为到底是属于“一夜情”还是“嫖娼”。
(二)嫖娼行为的构成和认定
在相当长的一段时间里,关于“卖淫嫖娼”行为的概念以及如何认定,相关法律及其他行亍政法规、规章并未给予明确规定,2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》也只是笼统地规定“卖淫、嫖娼的,应给予治安处罚”。实践中,相对较为明确地解释只有最高人民法院和公安部分别下发的答复和批复意见。如最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》中指出“卖淫嫖娟一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”,“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”
关于上述答复和批复在本案中的适用性,法院认为,依照《人民法院组织法》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定,凡属于法院审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此,最高人民法院的上述答复系对相关法律应用问题所作的适用性解释。而公安部作为《治安管理处罚法》中所明确规定的负责全国治安管理工作的国务院公安部门,其根据实践情况,在不违反上位法规定的情况下,对卖淫嫖娼行为的概念加以明确,亦有利于解决实践争议及公安机关统一执法尺度,具有一定的正当性和合理性。另外,从前述批复内容看,其所明确的卖淫嫖娼概念体现了卖淫嫖娼行为的本质特征,与最高人民法院所作的前述答复内容基本一致,并无明显不当之处。综上,上述答复和批复在目前依然有效的情况下,可以作为本案认定卖淫嫖娟行为是否构成的依据。
从上述答复和批复内容上海刑事案律师所可以看出，“卖淫嫖娼”行为的构成要件应包括:
1.发生在不特定的异性或同性之间;
2.以金钱或财物为媒介进行交易;
3.发生性关系。
上海刑事案律师所结合本案:首先,某区公安分局所调取的证据显示,朱某于案发前即主动上网搜寻外国按摩女信息,与相关网站负责人联系后,双方对付费方式和价钱进行约定,即“先发生性关系,而后再付钱。价钱是1300元”;某外国籍女子在事前亦通过与他人联系,表示欲通过卖淫挣钱,并与他人约定每次卖淫后由其收钱,事后可分得300元人民币。因此,上述二人在主观上均具有进行卖淫嫖娼行为的故意。其次,朱某在按照他人提供的地址和通讯方式找到该外国籍女子后,经过短暂交谈结识,便与对方发生性关系,而此前双方并不相识。再次,朱某在与该女子发生性关系后,向对方共计支付了1500元人民币。综上,朱某的上述行为符合不特定异性之间以金钱为媒介发生性关系的行为特征,公安机关据此认定其构成嫖娼的违法行为,属认定事实清楚、证据充分。
关于朱某认为其此前并未因嫖姐被公安机关处理,故非嫖客,而某外国籍女子亦非职业娼妓,故其行为不属于“嫖娼”的主张。法院认为,首先,认定卖淫嫖娼行为的成立应从是否符合卖淫嫖娼行为的构成要件等方面进行综合判断,违法行为人此前是否因同类违法行为受过治安处罚不影响公安机关对其实施违反治安管理行为的认定、查处。其次,行为人是否以某类违法行为为职业或多次从事该行为,亦不是卖淫嫖娼违法行为构成的法定条件,故朱某的上述主张没有事实和法律根据其以此作为否定其嫖娼违法行为的抗辩理由不能成立
(三)“一夜情”能否成为“嫖娼”行为的法定抗辩理由
实践中,一些进行卖淫嫖娼违法活动的嫌疑人经常会将“一夜情”作为逃避公安机关行政执法和免于治安处罚的辩驳理由。二者之间在客观方面确实存在一些共同点,如都是发生在不特定的对象之间,双方在交往过程中发生了性关系等,但判断二者到底是应属于社会伦理道德调整范围,还是应属于法律制裁范围的关键也是清楚明确的,即上述行为是否系建立在以金钱或财物为媒介的基础之上的。如果是那么显然属于公安机关应严厉打击的卖淫嫖娼的违法行为范畴。
本案中,朱某一再坚持其与某外国籍女子之间具有感情基础,双方发生性关系于“一夜情”,故不属于卖淫嫖娼行为的主张。法院认为,首先,“一夜情”并非一个具体明确的法律概念,更不是否定卖淫嫖娼违法行为构成的法定抗辩理由。如前所述,是否构成卖淫嫖娼违法行为的关键在于双方之间是否以金钱为媒介发生性关系。其次,判断双方是否具有感情基础应从双方结识的目的和动机、双方结识时间长短、双方交往期间的感情因素等多方面进行综合分析。本案中,朱某与某外国籍女子自述,此前二人从不相识,二人相互结识的目的和动机是以金钱给付为条件和基础而发生性关系,以满足各自的非法目的。在客观方面,朱某通过同意向对方支付金钱而与某外国籍女子在短暂交谈后即发生性关系,某外国籍女子亦在事后实际收取了朱某支付的1500元人民币。综上,朱某关于其与某外国籍女子相互间有感情基础属于“一夜情”并非卖淫嫄娼,故不应受到治安处罚的理由,没有法律依据,其上述理由不能成立。
综上，二审法院对本案的判决结果是正确的。
（四）一点建议
本案中当事人对被诉行政处罚行为的质疑以及其所提出的相关抗辩理由在实践中具有一定的普遍性和代表性,之所以会存在这种争议的关键在于,我国相关立法机关对于卖淫嫖娼行为的概念和构成未作精确的定义,给实践中的具体执法活动造成障碍,特别是在案件的定性方面。上海刑事案律师所从国务院1987年1月1日起施行的《治安管处罚条例》到全国人大常委会于1991年9月4日制发的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,再到国务院于1993年9月4日发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,和现在施行的《治安管理处罚法》,均没有对此进行明确规定。因此,立法上的完善对于解决此类案件在实践中的争议无疑具有积极的作用。
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