静安区律师谈帮助信息网络犯罪活动罪司法欠缺

 

  帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)增设的新型网络犯罪。该罪自设立以来,有效打击了为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为,对网络空间秩序的维护起到了重要作用。但与此同时,该罪在理论发展及司法适用中也存在一定争议之处。虽然司法机关于2019年颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),该司法解释对帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑规则进行了细化,但仍存在一些值得探讨的问题。当下对于帮助信息网络犯罪活动罪的司法应对情况进行考察,将有助于把握帮助信息网络犯罪活动案件的整体情况,总结刑事司法在处理该类犯罪行为过程中的理论和实践经验,梳理司法实践中的现存难题并加以分析解决,从而促进未来刑事立法及司法对于该类问题的优化处理,实现维护网络秩序、助力社会发展的目标。作为新型网络犯罪,帮助信息网络犯罪活动罪案件在案件数量、地域分布、被告人情况和刑罚情况等方面均具有较为独特的特征。具体考察该类犯罪的司法适用情况可知,在主观“明知”、被帮助者所实施的犯罪、帮助行为、情节严重等构成要件要素的认定过程中,司法实践均存在一定不足之处。应当通过合理使用推定“明知”的判断标准、加强对被帮助对象的行为所构成犯罪的查证、完善对“帮助”行为含义的解释、严格规范“情节严重”的司法认定等途径予以解决,从而实现帮助信息网络犯罪活动罪的正确适用。
 



 

  一、帮助信息网络犯罪活动案件的司法适用整体情况

  为反映司法实践中帮助信息网络犯罪活动罪的实际运行情况,笔者通过中国裁判文书网,以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由进行检索,获得《刑修(九)》生效至2020年5月31日期间的刑事裁判文书160份,剔除重复或无关文书后,得到有效文书131份,共涉及行为人272个。由于该罪涉及的共同犯罪较多,且个案中每个行为人的行为方式及情节严重程度都可能存在差异,因此本文将以全国帮助信息网络犯罪活动罪裁判文书为样本,以行为人为单位,对帮助信息网络犯罪活动罪的案件整体情况和具体问题分别进行考察。
 

  (一)案件时间分布

  将131个案件按照裁判时间进行划分可以看出,帮助信息网络犯罪活动罪于2016年出现2个案件后,2017年、2018年、2019年的案件数分别为10个、21个和71个,2020年前五个月的案件数为27个。可见,帮助信息网络犯罪活动罪自设立以来,案件数量呈现逐年增长的趋势。其中,2019年案件数量增长较快,超过2018年数量的3倍,而且可以预测,在2020年以后的案件数量也将继续增加,而且随着《解释》的适用,案件数量甚至可能出现大幅度攀升。
 

  (二)案件地域分布

  在131个案件中,案件数量最多的省份为江苏、河南、福建、浙江和广东,分别为21个、21个、18个、12个和9个。这五个省份的案件数量之和超过全部案件的六成。可以看出,帮助信息网络活动罪的发生地与各省份的人口数量、经济发达程度、地理位置均有一定关系。该类案件多发生于人口数量较多、经济发展水平较高的东部沿海地区,相比之下,其他地区的案件数量则相对较少。

  

  (三)被告人情况

  在131个案件中,共有272名被告,其中4名为单位,268名为自然人。在年龄方面,被告人的年龄普遍较年轻,平均年龄为30岁,90%的被告人年龄均在38岁及以下,还有数个不公开裁判文书的被告人为未成年人。在文化程度方面,被告人的文化程度较高,具有高中及以上文化的被告人占比为89.6%,其中专科文化程度的被告人最多,占比为47.4%。在职业方面,被告人的工作情况呈现两极分化的状态,有31.8%的被告人无业,也有36.1%的被告人具有稳定的工作,即担任公司法定代表人、部门总监或公司职员。可以看出,在帮助信息网络犯罪活动刑事案件中,年龄较低但学历较高、职业较优的被告人占有一定比例。

  

  (四)刑罚情况

  在监禁刑方面,虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑期为3年以下有期徒刑或拘役,但在司法实践中,自然人被告人的平均刑期仅为10.65个月,95%的自然人的刑期时间均为24个月及以下,并且14人未被判处监禁刑(包括2名被告人免予刑事处罚和12名被告人被判处单处罚金),有28人适用了拘役,仅有6名被告人被判处的刑期在两到三年之间。在缓刑方面,有83名被告人被适用缓刑,比例达到30.7%(其中有一名被告人被判处缓刑的原因为怀孕的法定原因)。在对被告人判处缓刑的案件中,缓刑时间为12个月、24个月和6个月的案件最多,三者共占比例超过七成。在罚金刑方面,单位犯罪的罚金数额相差较大。4个单位被告被判处的罚金数额分别为3万、5万、35万和98万。在自然人犯罪中,罚金数额一般较低,其中数额在1万元以下的案件达到58.1%,在5万元以下的案件达到91.9%。可见,帮助信息网络犯罪活动刑事案件的监禁刑刑期较短、缓刑适用率较高、罚金数额较低,在司法实践中的处罚一般较为轻缓。

  

  二、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的具体情况

  (一)主观“明知”的认定

  帮助信息网络犯罪活动罪的成立需要帮助者“明知”他人利用信息网络实施犯罪。根据《解释》第11条的规定,对于明知的认定可以采取“推定明知”的方式。但是,在司法实践的案件处理中,对于“明知”进行说理或论证的裁判文书数量极少。通过分析审理查明的案件事实可以得知,在268个行为人中,“明确知道”他人利用自己提供帮助从事犯罪的行为人有152个,因此至少对于其余的116个行为人,司法机关均有必要论证其是否达到了“推定明知”的标准。但是,司法机关对于行为人主观心态进行论证的案件仅有5个,共涉及行为人7个。其中,在“郑文奇、杨生钟等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,司法机关认为“明知”的含义为行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪,也要明知自己在为他人犯罪提供帮助,即行为人必须意识到自己所帮助的对象是在利用网络实施犯罪行为,并且对可能造成的危害结果有一定的认识或对危害结果的发生持听之任之的放任态度”,属于对于“明知”的要求和内容进行了详细的说理,论证充分。其余4个案件中,司法机关采用“推定明知”的方式,通过行为人“使用虚假身份逃避监管”或“提供专门用于违法犯罪的技术支持”等情形对于行为人的主观故意进行了论证。例如,在“曾仲平、陈明伟帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,司法机关通过两被告“对上网人员不进行任何登记,无人在场管理、不使用任何视频监控管理设备、网吧客户机均采用‘无盘工作’方式,逃避监管,规避调查”认定两被告能够被推知具有“明知”的心理。在“甘慧娟帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人从他人处购买物联网卡时采取了“使用假姓名、隐瞒真实身份”的方式,司法机关将其认定为《解释》第11条第5项“使用虚假身份,逃避监管或者规避调查”的情形,从而未采纳其“对(被帮助者实施)诈骗的事情不知情”的辩解。在“王某、冉某帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,司法机关认为两被告人“明知‘云伯爵’软件在微信赌博中仅能用于支付结算,仍然提供帮助”属于“提供专门用于违法犯罪的程序”,据此推定两被告人具有“明知”的主观心态。而在“湖南筑志软件开发有限责任公司、佘闻达帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告虽不具有《解释》第11条前六项规定的情形,但其“明知公司研发的筑志邢台麻将游戏软件自身的积分计算功能,他人能够非常方便地利用其进行赌博,甚至被他人用于赌博违法犯罪活动”但与被帮助公司进行合作时“未尽监管职责”,司法机关据此认为被告能够被推定为具有“明知”的心态。可以看出,在该案中司法机关在一定程度上适用了“推定明知”的兜底条款,将提供具有极大可能性用于违法犯罪的帮助且未尽监管义务的行为人的主观心态认定为“其他足以认定行为人明知的情形”,从而对帮助信息网络犯罪活动罪所要求的“明知”要件进行了顺利论证。
 

  而对于其余109个行为人,司法机关没有对其如何构成“明知”心态进行论证。通过分析审理查明的案件事实可得知,该109个行为人中有61个均从事了可以被推定为“明知”的行为。例如,在“王某某、刘某某帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,从判决文书中所载证据情况来看,两被告人仅在“老板”的指示下安置GOIP设备,对于被帮助者利用信息网络实施犯罪的情况并不明确知晓。但司法机关却直接将两被告的主观心态直接认定为“明知”,缺少了必要的论述过程。实际上,两被告在租赁用于提供互联网接入的场地时,多次使用虚假的身份信息签订房屋租赁合同,构成《解释》第11条第5项“使用虚假身份,逃避监管或者规避调查”的情形,应当据此推定两被告具有“明知”的主观心态。在“赵瑞帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人赵瑞所经营公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。被告人通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号,实际上属于为被帮助对象逃避监管提供帮助,可以被认定为《解释》第11条第6项“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助”的情形,从而推定被告人具有主观“明知”。但司法机关在该案中仅通过被告人“明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱”便认定为行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪,论证程度显然不足。在具有可以被推定为“明知”情形的案件中,以行为人“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”的最多,有49个。例如,在“黎明、谭绍红等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,4名被告人分工负责“牛”“雷”“托”等机器人软件的技术开发和销售,这类机器人软件用于“在玩微信抢红包赌博时具有积分和统计功能并为赌博提供便利”。可见,4名被告人所开发和销售的机器人软件专门用于赌博等违法犯罪,属于“提供专门用于违法犯罪的程序”,因此可以被推定为具有“明知”他人实施犯罪的主观心态。在上述案件中,从查明事实可看出行为人具有可以被推定为“明知”的情形,但司法机关在绝大多数情况下没有进一步说明,而是直接认定其具有“明知”被帮助对象实施或可能实施犯罪的心理,论证逻辑不够严密。
 

  除上述可通过裁判文书查明事实部分推断行为人具有主观“明知”心态的案件外,仍有48个行为人即使通过研读裁判文书全部内容也无法判断其主观心态是否为“明知”。在裁判文书中,绝大多数司法机关仅在事实部分说明该行为人“明知他人可能进行犯罪”,并未列举任何行为人可能被“推定明知”的事实,更没有在裁判说理的部分对于行为人如何构成“明知”进行论述。例如,在“李某某帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人通过网络发现有人收购银行卡便将以自己名义办理的银行卡、虚拟货币交易平台账户密码等信息出售给对方,后该银行卡被用于转移诈骗犯罪被害人的被骗资金。在该过程中,被告人对其出售银行卡对象将实施犯罪行为的种类和内容均不知晓,仅“明知对方可能用于违法犯罪”。但“明知可能”和“明知”的程度显然不同,在被告人没有其他可以被推定为“明知”的情形下,直接将其主观罪过认定为“明知”的妥当性存在探讨空间。
 

  (二)被帮助对象所实施犯罪的说明

  在一般情况下,帮助信息网络犯罪活动罪的成立需要以被帮助对象实施并构成相应犯罪为前提,因此有必要对被帮助对象所实施的犯罪行为进行考察。经统计,被帮助对象所实施的犯罪行为涉及种类较多,包括诈骗,开设赌场,赌博,传播淫秽物品牟利,盗窃,集资诈骗,非法经营,破坏计算机信息系统,传播淫秽物品,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具,组织、领导传销活动,侵犯公民个人信息,非法吸收公众存款,介绍卖淫和非法出售珍贵、濒危野生动物等。其中,被帮助对象实施诈骗行为的最多,有72个,占全部案件的半数以上;开设赌场、赌博和传播淫秽物品牟利的行为次之,分别有21个、8个和7个,其余行为的案件数均不超过5个。在已经被判决的案件中,对于被帮助对象所实施犯罪的说明存在以下两个方面的问题。
 

  第一,部分案件没有对于被帮助对象所实施的犯罪进行界定。在所统计的判决文书中,有6个案件的裁判文书中仅有“被帮助对象实施了犯罪”的表述,无法获知其具体实施了何种犯罪。例如,在“钟俊杰帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,从裁判文书仅可得知被告人帮助他人网站从事资金结算业务,但被帮助对象利用网站所实施犯罪的种类及是否成立并未在裁判文书中提及。在“梁元帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人从事“帮助客户在搜狗、神马等网络平台进行广告推广”的工作,但司法机关仅在案件事实查明部分说明被帮助的客户“利用信息网络以投资理财的名义实施犯罪活动”,但无论在案件事实查明部分,还是在裁判文书说理部分,均没有具体说明犯罪的种类,进而无法进一步对于被帮助对象所实施的行为是否达到犯罪程度进行论述。

  

  第二,部分案件对于被帮助对象所实施的行为是否达到犯罪的严重程度没有进行充分说明。无论被帮助对象所实施的是什么犯罪,在客观条件允许的情况下,都必须对其犯罪事实进行查明,在一般情况下,被帮助对象所实施的行为构成犯罪是帮助者构成帮助信息网络犯罪活动罪的前提。上述被帮助对象实施行为若达到犯罪的程度大多需要满足数额、情节或后果的要求,但部分帮助信息网络犯罪活动罪的裁判文书却没有对于被帮助对象所实施行为是否构成犯罪进行说明。以“诈骗”为例,在72个案件中,有56个判决书在查明的案件事实部分写明了诈骗的数额,从而证实了被帮助犯罪的成立,但是有16个案件仅表明被帮助对象实施了诈骗活动,而无法得知是否达到了构成诈骗罪的程度。例如,在“李雄宇帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人帮助“王某2”安装并维护以“重金求子”为内容的诈骗语音彩铃软件,虽然在该案中被告人明知“王某2”实施的行为属于诈骗。在无证据证明存在客观条件限制的情况下,“王某2”的行为是否达到诈骗犯罪的程度对本案被告人是否构成犯罪具有决定性作用。但在裁判文书中,司法机关却在未说明“王某2”的行为是否足以达到诈骗的程度,也未说明其是否已经受到刑事追诉等事项,而直接认定被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。
 

  (三)帮助行为的认定

  帮助信息网络犯罪活动罪在客观方面表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。法条所列举的几种帮助方式在司法实践中均有所涉及。在90个对行为人的帮助行为的内容进行说明的案件中,以司法机关认定为标准,提供支付结算帮助的行为人最多,有85个;提供互联网接入、服务器托管技术支持、广告推广帮助和通讯传输技术支持的次之,分别为34个、29个、26个和21个;提供网络存储技术支持的较少,有10个。已有判决中,对于帮助行为的认定有以下问题值得注意。
 

  第一,帮助行为并不限于法律已经规定的行为类型。在上述90个案件中,有26个案件中的行为人具有法条列举帮助行为之外的帮助行为,包括但并不限于提供网站日常维护、提供用于支付结算的银行卡、提供网络跳转服务等内容,这类情况共涉及行为人56个。例如,在“徐俊杰、郑炜等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,5名被告人为利用网站实施开设赌场犯罪的被帮助对象提供帮助的方式主要为通过微信、QQ、电话等方式协助接待、发展客户,推销赌博网站源代码,对赌博网站运营情况进行测试、提供售后服务。在“侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,5名被告人提供帮助的方式是为信息网络犯罪提供银行卡,因此其帮助行为表现为“在金华各银行网点共开办了12张银行卡,并开通网银功能”。可以看出,《刑法》第287条之二的技术支持、广告推广、支付结算等帮助方式并不是完全列举,在实践中还存在很多在列举行为以外但仍构成帮助行为的案件。

  

  第二,部分案件对于帮助行为的具体类型没有明确。已有判决中,除了上述明确列举了帮助行为具体内容的案件之外,还有41个案件仅对行为人提供帮助进行了概括性的说明,并未列举具体的帮助类型,这类情况共涉及行为人69个。例如,在“某个案例帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,裁判文书仅载明4名被告人为林子超所购买的淫秽视频网站提供技术支持并收取服务费,但没有详细说明技术支持的具体内容或种类。
 

  第三,对于帮助行为的认定有值得商榷之处。从上述判决可以看出,司法机关对于大部分案件中行为人提供的帮助行为的性质进行了认定,但是与所查明的事实进行对比可以发现,帮助行为的认定存在一定争议之处。例如,在“李磊、翁志峰等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,16名被告人所实施的行为是办理银行卡并出售给实施诈骗活动的其他人,司法机关将其行为认定为提供支付结算帮助。但实际上,行为人提供的仅是进行支付结算所需要的材料或工具,并未实际参与支付结算的具体收款、转账等活动,因此是否可直接被认定为提供支付结算帮助存在探讨空间。
 

  (四)“情节严重”的认定

  “情节严重”是构成帮助信息网络犯罪活动罪的重要条件之一,但由于《解释》颁布前,对于如何认定“情节严重”没有统一明确的标准,因此司法实践在进行认定时较为多样化和原则化,已有判决呈现出以下四种情况。
 

  第一,司法机关在论述构成犯罪时根本没有提及需要具备“情节严重”的要求。该类司法裁判具有一定瑕疵,涉及行为人43个,其中有7个案件的判决时间在《解释》颁布后,11个案件的判决时间在《解释》颁布前。例如,在“石华龙、李瑞博帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,司法机关在判决说理部分认为2被告人在“明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下,仍为其提供支付结算”,便已经构成帮助信息网络犯罪活动罪。
 

  第二,司法机关提及“情节严重”但未对于行为人何种行为及程度构成“情节严重”进行论述。该类情况共涉及行为人较多,共计197个,并且这其中既包括情节严重程度符合《解释》的情况,也包括未达到《解释》的情况。例如,在“周峰帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,从审理查明的事实可知,被告人出售四、五十个微信号,帮助柬埔寨诈骗集团成员“刘某”实施诈骗犯罪,从中获得违法所得共计人民币10695元。虽然在判决说理部分司法机关没有对“情节严重”的构成进行详细论证,但从被告人的违法所得数额可知,其符合《解释》第12条第4项“违法所得一万元以上”,从而能够说明被告人的帮助行为已经达到“情节严重”的程度。但在“陈思锝帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人为被帮助对象许某实施诈骗所用的虚假购物网站提供服务器托管以及防止360拦截等技术支持,并收取租用服务器托管和使用防止360拦截等费用。但这期间,其非法所得数额仅为2400元。通过裁判文书中所列明的事实和证据情况也无法证明被告人具有《解释》第12条所列举的其他“情节严重”的情形,但司法机关仍认为其行为构成“情节严重”从而成立帮助信息网络犯罪活动罪。
 

  第三,司法机关对于情节严重进行了论述但其严重程度与《解释》第12条规定并不相符。该类情况既包括数额未达到司法解释要求标准情形,也包括具有司法解释列举以外的其他情节但未构成严重的情形。例如,在“刘某、王某等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,司法机关认为行为人“从中获利”即构成情节严重,明显未达到司法解释所要求的程度。在“郑忠孝、古坚豪等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,5名被告人为他人实施犯罪提供办理银行卡的帮助,司法机关认为,被告人“办卡数量较多”从而达到“情节严重”的程度。实际上,被告人郑忠孝仅组织他人办理银行卡,自己未实施办卡行为,而其余4个被告人办理银行卡的数量分别仅为2张、2张、3张和4张。如果将此认定为《解释》第12条第7项“其他情节严重的情形”,则可能导致“情节严重”的成立标准过于扩张。该种情况所涉及案件数量虽少,但多发生于《解释》颁布之后,因此,在未来司法裁判中有必要重视对于“情节严重”认定合理性的考察。第四,严格按照《解释》对于“情节严重”进行认定并论述的情况共涉及行为人17个,所涉及的9个案件中,仅有1个案件的裁判文书于《解释》之前作出。该案为“黎明、谭绍红等帮助信息网络犯罪活动罪”一案。在该案中,4名被告人分别获利黎明获利约150万元、90万元、25万元和29万元,远超过《解释》第12条第4项“违法所得一万元以上的”的标准,而司法机关也通过被告人“帮助的对象众多且不特定,非法获利巨大”准确认定了被告人的行为达到了“情节严重”的程度。在《解释》颁布后对“情节严重”进行详细论述的8个案件中,有3个案件利用了《解释》第12条第4项,通过行为人的违法所得数额超过一万元认定行为人的行为达到“情节严重”;有1个案件利用了《解释》第12条第2项,即支付结算金额超过20万元,对行为人构成“情节严重”进行了认定;还有4个案件采取了第2项和第4项的双重标准,行为人所提供支付结算的数额及违法所得数额都达到了《解释》的标准,因而其行为也必然达到了“情节严重”的程度。上述8个案件能够符合《解释》的要求很大可能源自司法解释的颁布本身为认定犯罪提供了更加明确细致的标准。因此对于司法实践中“情节严重”的认定情况,可以随《解释》的进一步实施进行更加长远的考察。
 


 

  三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的不足

  (一)司法实践对“明知”的认定标准过低

  帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求行为人明确知道被帮助对象利用信息网络实施犯罪行为而仍然提供帮助。为防止行为人“本是明确知道”但却以“不知”作为自己的辩解理由从而对案件证明产生较大困难,《解释》第11条规定了可以“推定明知”的方式认定行为人的心理态度。但可能由于对于“明知”的含义及需要论证的程度一直存在较大争议,而司法解释的颁布时间又比较短,实践中对于“明知”的论述呈现明显不足的状态。有较多案件将行为人“明知自己的行为可能被用于犯罪活动”与行为人“明知他人实施犯罪”等同,大幅度降低了“明知”的成立标准,从而使帮助信息网络犯罪活动罪的入罪门槛也随之不当降低。即使在《解释》颁布后判决的56个案件中,也有14个案件的裁判文书在查明事实部分仅写明行为人“明知被帮助对象可能实施犯罪仍然提供帮助”,没有其他证据表明其存在可以被“推定明知”的情形,却在裁判文书的说理部分直接将其主观心态认定为“明知”,例如“朱笑阳、胡某帮助信息网络犯罪活动案”和“尹向涛帮助信息网络犯罪活动案”。实际上,对于一种帮助行为,只要不是专门提供用于犯罪,那么他人便既可能合理使用,也可能用以实施犯罪。对于帮助信息网络犯罪活动罪来说,若行为人仅仅明确知道自己提供的帮助行为可能被用于实施犯罪,但对于被帮助对象是否实施犯罪毫不知情,如果仅以此便将其认定构成帮助信息网络犯罪活动罪则会产生极不合理的结果,不仅过于扩大了该罪的适用范围,还会加重帮助行为提供者的经营成本和风险,不利于维护法的安定性,有损良好法治秩序的形成。因此,行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”不足以成立本罪。
 

  (二)“他人实施犯罪”的论证程度不足

  在客观条件可以查明被帮助对象行为和事实的情况下,被帮助对象实施的行为构成犯罪是提供帮助的行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪的前提。《解释》也要求在一般情况下,应当查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。而在司法实践中,由于对帮助信息网络犯罪活动罪的性质理解存在争议,比如认为该罪无需以正犯成立犯罪为前提,或者由于办案机关难以取得或怠于取得证明被帮助对象实施犯罪的证据,司法机关对于被帮助对象的行为达到犯罪程度的论述较为欠缺。绝大部分案件没有说明被帮助对象实施犯罪的查明过程和结果,大部分仅在认定事实部分写明了犯罪的数额但在说理部分没有专门论述犯罪的种类和成立,有的在事实部分仅提及了犯罪的种类但没有列举犯罪数额等成立要素,有部分采取简易程序的案件甚至连犯罪种类也未予以说明。被帮助对象的行为是否可以被查明、是否达到犯罪的程度将直接影响帮助信息网络犯罪活动罪的成立和“情节严重”的判断,而司法实践如果对其不加以详细论述则有可能不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的成立范围。
 

  《解释》第12条第2款规定,如果行为人帮助行为的支付结算金额、投放广告方式提供资金或违法所得相关数额总计达到第12条第1款第2项至第4项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,帮助行为本身的社会危害性便足以达到应受刑法处罚的程度,在这种情况下帮助信息网络犯罪活动罪的成立无需以被帮助对象实施行为构成犯罪为前提。在司法实践中确实有案件的相关数额符合司法解释规定的情况。例如,在“方锐帮助信息网络犯罪活动罪”一案中,被告人从境外购买40台服务器向他人出售流量用于攻击网站,获取违法所得181388.9元。显然被告人的违法所得已远超过《解释》所规定的构成犯罪的标准,看似司法机关没有必要对于被帮助对象所实施犯罪的情况进行说明。但实际上,适用“情节严重”标准应当以“因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”为前提,而该款一般仅适用于被帮助对象人数众多而无法一一查清的情况,对于类似“方锐帮助信息网络犯罪活动罪”中所涉及帮助对象为单个或者少数时,必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提。因此,为避免司法机关避重就轻,在不深挖犯罪链条的情况下即简单以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任,对于所有案件都应先重点查证被帮助对象的行为是否构成犯罪,再根据客观查明情况判断行为人构成犯罪应当采取的“情节严重”标准,在裁判文书中也应当对上述内容进行体现。
 

  (三)“帮助”行为的方式和内容尚存在解释空间

  实施“帮助”行为是帮助信息网络犯罪活动罪成立的核心要件,《刑法》第287条之二的条文主要采取未完全列举的方式将帮助行为划分为三类,分别为技术支持、广告推广和支付结算,其中技术支持还包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等帮助。可以看出,该罪所涉及的帮助行为具有一定的专业性,加之法律条文采取了未完全列举的方式,因此对于“帮助”行为的种类和内容均存在一定的解释必要性。后续《解释》并没有针对“帮助”行为进行说明,也没有对“等”字的含义进行解释,这便导致在认定“帮助”行为时,可能存在行为定性不准确或打击范围过大的问题,从而使帮助信息网络犯罪活动罪的适用具有“口袋化”的风险。例如,在司法实践中,较多案件中的行为人没有直接实施法条所列举的支付结算帮助行为,而是通过提供银行卡、假营业执照等方式为他人支付结算提供帮助,例如“张永安、张世飞帮助信息网络犯罪活动罪”“宋良帮助信息网络犯罪活动罪”等。行为人所提供的银行卡、假营业执照一般会转卖给他人,由购买银行卡、假营业执照的人直接从事相关犯罪的支付结算环节。对于该类情况,司法机关一般认定提供银行卡、假营业执照的行为人成立帮助信息网络犯罪活动罪,但其并没有直接参与相关犯罪的帮助环节,应当属于“对于帮助的帮助”,与直接提供支付结算帮助等行为可能并不具有等价性。因此是否应当将该类行为纳入成立帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”行为,存在探讨空间,有必要通过后续解释明确“帮助”行为的含义、判断标准和“等”字的确切意涵。
 

  (四)对“情节严重”的把握存在偏差

  在《解释》颁布之前,司法裁判说理对于“情节严重”的论证一直较为薄弱。由于缺乏统一的认定标准,司法机关对于“情节严重”的判断比较混乱,也造成对行为人量刑区别较大的结果。有些司法机关认为只要实施了帮助行为便属于“情节严重”,因此没有进行论述;有些司法机关认为被帮助对象如果利用了帮助行为实施犯罪便属于“情节严重”,因此列明了被帮助对象实施犯罪的事实;还有司法机关认为“情节严重”取决于其他因素,但又无法确定何为“严重”的标准,因此将帮助行为的违法所得、帮助行为所涉金额、被帮助对象所实施犯罪的数额等要素全部罗列。但根据《解释》,某些被认为“情节严重”的案件,实则并不能达到严重的程度。
 

  在《解释》颁布后,虽然司法机关对于“情节严重”的论述意识增强,但也存在一些对司法解释理解的偏差。例如,在很多被帮助对象实施了诈骗犯罪的案件中,司法机关通过说明诈骗犯罪给被害人造成的损失,论证帮助行为达到了“情节严重”的标准。但通过《解释》第12条第1款第6项可知,只有“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”,帮助行为才构成“情节严重”。而根据诈骗罪相关司法解释,只有造成被害人自杀、精神失常等情况才属于“严重后果”。要以此标准要求帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”,则司法实践中大量仅以诈骗数额对情节严重性进行认定的案件均无法达到“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”的程度。另外,如果被帮助对象所实施的犯罪为开设赌场罪等定罪量刑标准中并没有“造成严重后果”的犯罪,而实施帮助的行为人亦不具备《解释》所列举的其他“情节严重”的情况,在这种情况下如果被帮助对象所实施的犯罪造成了被害人死亡等从社会一般观念来看属于非常严重的结果,是否能够认定帮助行为人符合了《解释》第12条第1款第6项的要求存在疑问,因此也有必要对于“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”的含义进行更为合理的解释。
 

  四、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的改进

  帮助信息网络犯罪活动罪是刑法应对现代社会风险的积极尝试,积极推进该罪司法应对的完善有利于更加有效地规制职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为,维护网络空间秩序,为信息网络技术正向发展提供机会与空间。
 

  (一)合理使用推定“明知”的判断标准

  “明知”的认定是帮助信息网络犯罪活动罪行为人帮助故意的体现,也是决定行为人是否构成犯罪的关键因素,因此对于“明知”的认定非常重要。但由于网络犯罪行为对象的不特定性、帮助行为的秘密性、网络言语的模糊性等特点,认定行为人主观层面的“明知”难度很大。对此有学者主张应当将“明知”的范围扩大为“应当知道”,并提出了“大于半数规则”等限制标准;但有些学者认为如此解释会在构成要件的认定上可能欠缺主观的违法要素,并有违反罪刑法定之嫌。学理上的争议也造成了司法实践中的认定困境,在很多案件中,司法机关回避了对“明知”的论述,仅以行为人“明知帮助行为可能被他人用以实施违法犯罪”便认定行为人具有帮助的主观故意。
 

  在司法实践中,行为人确实经常以其不知被帮助者实施犯罪为由进行辩解,如果仅仅依靠行为人的供述进行事实认定则会给案件处理带来很大困难。为解决上述难题,《解释》所确立的“可反驳的客观推定”标准,列举了“推定明知”的认定方法,既没有对“明知”含义进行不当扩大,又通过合理降低证明标准的方法提供了对明知进行推定的有效方法。在未来司法实践中,应当严格遵循司法解释的要求,综合全案证据,将主动供述与客观实施行为相结合,借助客观事实推定行为人的主观心态,从而认定“明知”的成立。
 

  具体而言,如果犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解和聊天记录、合同等证据无法证明行为人对于他人实施犯罪明确知晓时,仅论述行为人具有明知的可能是不充分的,只有当行为人具有《解释》第11条所规定的“经监管部门告知后仍然实施”“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”“使用虚假身份,逃避监管或者规避调查”等情况时,才能证明行为人具有极大可能已经明确知晓他人在实施犯罪、但拒不承认的主观心态,从而认定其已经“明确知晓”对方的犯罪行为。这种处理方法既可以准确打击故意为他人实施违法犯罪提供帮助的恶意行为;也可保护虽提供帮助但确实对他人犯罪完全不知的中立帮助行为,有利于在依法惩治违法犯罪的同时为科技的发展进步提供空间。
 

  (二)加强对被帮助对象行为构成犯罪的查证

  《解释》第12条第2款规定,在一般情况下,帮助信息网络犯罪活动罪的成立不仅要求行为人的帮助行为达到严重程度,还要求查证被帮助对象达到了犯罪的程度。也就是说,帮助信息网络犯罪活动罪的成立至少以被帮助对象实施了符合犯罪构成要件的实行行为为前提。因此在司法实践中,不仅要对被帮助对象所实施的犯罪种类进行说明,也应当对其行为符合相应犯罪的构成要件进行说明。例如,被帮助对象利用信息网络实施诈骗行为,则至少应当说明其骗取的公私财物的数额较大以论证其已达到诈骗犯罪的程度。但是,被帮助对象是否需要承担犯罪责任并不影响犯罪的成立。因此,司法机关无需对被帮助对象的年龄等责任要素进行说明。
 

  然而,由于网络犯罪存在犯罪链条复杂、被帮助对象具有不特定性等特点,司法机关有时很难完全查清全案的各个环节。因此,有可能存在被帮助对象人数众多,办案机关自侦查阶段便全力查证、搜集证据,但被帮助对象所实施犯罪仍无法完全查清的情况。《解释》对于这种情况也进行了预设,并给予了犯罪成立的部分空间,但对于“情节严重”设置了更高的成立标准。此时司法机关需要遵循司法解释的规定,即仅当行为人所实施行为的相关数额总计达到一般标准的五倍以上,或者造成特别严重后果的,才能认定为“情节严重”。还应当注意的是,虽然被帮助对象所实施的行为可能没有达到犯罪的程度,但仍需查证其行为属于刑法分则所规定的行为类型,如果其行为仅是一般的违法行为,则帮助者也不能按照帮助信息网络犯罪活动罪处理。只有案件符合上述条件,才能不以被帮助对象的行为构成犯罪为前提,对帮助者的行为是否构成犯罪进行独立认定。
 

  (三)完善对“帮助”行为含义的解释

  《刑法》第287条之二对于帮助信息网络活动罪帮助行为的规定采取了“等”字的未完全列举方式,是为了防止由于立法用语的有限性而无法对实践中新生的信息网络犯罪帮助方式进行规制而设置的。这种规定方式虽然能够最大限度地将值得处罚的帮助行为涵盖其中,但也在一定程度上造成了法律的不明确性,因此后续有必要对“等”字的含义进行进一步解释。

  根据传统理论,只要帮助行为与正犯结果具有因果性,就应认定为对正犯的帮助。但对于帮助信息网络犯罪活动罪而言,该观点的合理性存在探讨的空间。《刑法》第287    条之二中的“等”帮助行为显然属于“等外等”,而对于“等外等”的解释一般要求未列举的行为需要达到与列举事项类似或相当的程度。如果按照传统理论,将所有对被帮助犯罪产生帮助作用的行为均认定为帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为,则会不当扩大未列举帮助行为的范围。例如,行为人提供银行卡,为他人支付结算提供帮助,而从事支付结算业务的人继而对另外利用信息网络实施诈骗犯罪的人提供帮助。提供银行卡的行为与诈骗犯罪的顺利实施之间显然存在因果性,但提供银行卡与提供支付结算帮助的帮助程度明显不同,因此不宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为。通过观察《刑法》第287条之二所列举的帮助行为方式可知,无论是提供互联网接入、服务器托管等技术支持,还是提供广告推广、支付结算等帮助,都具有一定的专业性与技术性,并且大多可能需要利用信息网络加以实施。因此未来对未列举的帮助行为进行解释时,可以突出其应当具有专业性与技术性的特点,从而将看似提供帮助但无法达到值得刑法规制程度的其他行为排除在帮助行为范围之外,以防止帮助信息网络犯罪活动罪的适用泛化。
 

  (四)严格规范“情节严重”的司法认定

  《解释》第12条第1款对于帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”进行了较为详细的列举,分别从提供帮助的范围、支付结算金额、以广告方式提供资金数额、违法所得、主观恶性、被帮助对象实施犯罪情况的角度设立了情节严重的具体标准,并且于第七项设置了兜底条款,将其他情节严重的情形也包含其中。应当认为,《解释》对“情节严重”所设立的标准涵盖面广,条件设置也较为合理,既能够为司法实践提供较为明确的参考,也没有完全排除司法机关对于其他情节严重的情形进行自由裁量的可能。因此,无论是对于“情节严重”的认定还是说理,都应当严格依照司法解释的标准,遵循罪刑法定的原则。但是,在应用《解释》第12条第1款第7项的兜底条款时,应当采取审慎的态度,防止不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的打击范围。只有当情节不属于前六项所列举的方面而又确实达到一定严重程度时,才可以考虑第7项的适用。当然现行司法解释对于“情节严重”的规定也具有一定的完善空间,例如,第1款第6项“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”中“严重后果”的判断标准和第2款中“特别严重后果”的含义有待于进一步的解释和说明。

 

  信息网络时代的迅猛发展,使得与信息网络相关的违法犯罪活动表现出不同于传统犯罪的特征。设立“帮助信息网络活动”是刑法推动网络环境治理和网络技术健康发展的一次积极尝试,有助于对帮助行为进行专门规制,健全刑事法网,保障网络安全。对本罪成立后的刑事司法规范和实践进行考察,有助于认识现行刑事司法在这类案件中存在的策略与缺陷。今后的司法实践中,应结合本罪的性质和特征,从司法解释和司法实践的角度,不断探索完善司法处理的途径,实现对社会危害性较大的依法打击,并能为信息网络技术进步留出充分空间,促进信息网络技术的健康创新发展。   上海静安网路犯罪律师事务所

 

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