关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要

日期:2021-06-21 关键词: 判定标准 跨境赌博

  为依法惩治跨境赌博等相关犯罪活动,维护国家经济安全和社会稳定,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题意见》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合我省司法实践,制定本纪要。
 


 

  一、管辖

  第一条 跨境赌博相关犯罪案件的管辖,以犯罪地管辖为主,行为人居住地管辖为辅。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。跨境赌博犯罪行为通过网络实施的,犯罪地包括用于实施赌博犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地,行为人、参赌人员使用的网络信息系统所在地,行为人为网络赌博犯罪提供帮助之所在地。

  第二条 多个公安机关都有权立案侦查的跨境赌博犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,应按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

  第三条 对于共同犯罪的犯罪嫌疑人实施的其他犯罪以及多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的,公安机关可以在其职责范围内并案侦查。

  第四条 对于已经办结或正在办理的跨境赌博共同犯罪案件中其他需另案处理的或者后续查获的案件,不需要再次办理指定管辖手续,一般由原办案机关管辖。但办案机关应当说明另案、续办案件与原案件的关联关系。

  第五条 在办理跨境赌博刑事案件中,与该案件直接关联的尚不构成犯罪的偷越国边境、参赌等违法行为,可由办理该跨境赌博刑事案件的公安机关一并办理。
 

  二、跨境赌博犯罪的认定

  第六条 境外赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员,或者在境外赌场包租赌厅、赌台或者其他在境外提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;或者受境外赌场指派、雇佣,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,从赌场获取费用、其他利益的,属于“开设赌场”行为。在境外赌场通过开设账户、洗码等方式,为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的,以“开设赌场”论处。

  第七条 以营利为目的,建立、购买或租用赌博网站、应用程序并接受投注、提供给他人组织赌博、组织他人赌博,或者参与赌博网站、应用程序利润分成,担任赌博网站、应用程序代理并接受投注等,利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织中华人民共和国公民跨境赌博活动的,属于“开设赌场”行为。

  第八条 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博累计10人以上,非从境外赌场获利而是从参赌人员中获取费用或者其他利益的,属于“聚众赌博”,以赌博罪论处。
 

  三、共犯的认定

  第九条 对于跨境赌博犯罪共犯“明知”的认定,应当结合行为人的认知能力、具体行为及其参与程度,以及相关供述等主客观因素予以认定。行为人及其辩护人对“明知”的认定有异议的,应当举出相关的证据或者作出合理解释。如有证据表明行为人确属被蒙骗,或者行为人能够作出合理解释的,则不宜认定其“明知”。

  第十条 明知他人实施开设赌场犯罪,为他人提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务,或者为其组织、招揽赌客,以及有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

  1.为境外赌场在境内招赌进行宣传、广告而提供技术支持和服务的;

  2.为境内人员出入境赌博提供交通工具、签证(签注)、票务等便利服务的;

  3.协助境外赌场在境内收取赌资、赌债的;

  4.为境外赌场提供服务,收取高额费用或者工资的;

  5.为他人在境外开设赌场而参与制作相关虚假协议的;

  6.为境外赌场掩饰赌资而参与虚构资金来源、走向的;

  7.在他人开设赌场过程中开发的软件、提供的技术支持明显超越正常事务的管理需要的;

  8.其他为境外赌场提供直接帮助、支持、服务的情形。

  第十一条 明知是赌博网站、应用程序,有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

  1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的;

  2.为境外赌博网站、赌博软件在境内提供信息链接、二维码、访问账户密码及其他指引访问服务的;

  3.为境外赌博网站、赌博软件在境内逃避监管或者逃避调查提供技术支持、帮助的;

  4.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的;

  5.其他为赌博网站、应用程序提供直接帮助、支持、服务的情形。

  第十二条 在网络赌博中为赌博网站提供资金结算服务的第四方等平台,及为赌客充值、提现提供资金渠道的“跑分”平台相关人员可以开设赌场罪的共犯论处。

  第十三条 设立多层级的微信群等群组接受投注,最终通过总群向赌博网站投注的,相关层级的人员均可认定为赌博网站的代理。将个人帐户供他人投注参赌,并从赌博网站获取返点或者直接从他人处收取费用或利益的,可以认定为赌博网站的代理。

  第十四条 以入股形式投资境外赌场并参与分红的,不论是否参与赌场实际经营,均应认定为开设赌场的共犯。
 

  四、赌博为业的认定

  第十五条 以赌博为业的本质是反复参与赌博,以赌博为常业或者兼业。对于有一定职业或者生活来源的人,如果其参与赌博的频率高、次数多、持续时间长、累计赌资大,嗜赌成性,以获取钱财为主要目的,或以赌博为主要生活方式的,也可以认定为以赌博为业。
 

  五、跨境赌博关联犯罪的处理

  第十六条 网络赌博案件中未参与赌场分红,未持有赌场股份,仅掌握普通会员账号,在较短时间内,接受三人以上投注,赌资5 万元以上或抽头5 千元以上的,属于“聚众赌博”,可认定为赌博罪。

  第十七条 在境外赌场招揽中国赌客,开立赌博账户,给中国赌客出码、洗码,并为中国赌客提供资金担保,通过赌场洗码抽佣营利,后在赌场以外进行赌资结算的,可认定为开设赌场罪。

  第十八条 以赌博为手段引诱他人参赌,利用专门工具、设备或者其他手段,人为控制参赌者输赢的,或者网上开设赌场,人为控制赌局输赢,或者无法实现提现,构成犯罪的,以诈骗罪论处。即使部分参赌者赢利,也不影响诈骗罪的认定。

  第十九条实施跨境赌博犯罪,同时构成组织他人偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境、偷越国(边)境等罪的,应数罪并罚。偷越国(边)境三次以上的,应当追究刑事责任。出境、入境行为都违反国(边)境管理秩序的,均可认定为一次。已被行政处罚,未被刑事评价过的偷越国(边)境行为,可计入“三次以上”的计数之内。已被行政拘留的日期应当折抵刑期。

  第二十条 为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金支付结算等服务,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法经营罪,妨害信用卡管理罪,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二十一条 为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二十二条 明知自己经营的网络游戏被他人用于网络赌博的情形下,拒不整改,不履行《网络信息服务管理办法》规定履行停止服务等义务,也不向公安机关报告,为他人网络赌博提供便利的,以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
 


 

  六、赌资的认定

  第二十三条 赌资包括用作赌注的财物、换取赌博筹码的财物和通过赌博赢取的财物。

  第二十四条 除了作为犯罪事实的组成部分外,赌资的证明标准采用高度盖然性标准,即具有高度可能属于赌资的,可以认定为赌资。对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能证明合法来源的,可以认定为赌资。对于与案件中有关联的可能用于接收、流转赌注的相关帐户,经公告后逾期不能说明帐户内资金来源的,可以认定为赌资。

  第二十五条 对于行为人设置多个账户接收、流转赌资且频繁更换账户的,只要相关账户接收、流转赌资一次,就可以认定该账户内资金为赌资,除非该账户实际控制人能说明账户内资金的合法来源。

  第二十六条 赌资数额应根据银行交易流水、相关报表、电子数据、犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等综合认定。根据投注记录等也可以认定赌资数额。

  第二十七条 对于行为人将相关赌资计算凭证、电子数据进行破坏,或者通过其控制的账户、他人账户进行转账,或者通过跨境结汇方式进行转账,或者采取境外支付外币、境内收取人民币等方式将赌资“漂白”的,可以行为人名下或者实际控制的所有银行账户内资金认定为涉案赌资,行为人能够证明合法来源的除外。

  第二十八条 赌资应依法予以追缴。赌博违法所得、赌博用具以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的财物等,应当依法予以追缴、没收。
 

  七、相关证据的收集和审查

  第二十九条 办理跨境赌博刑事案件,要注意收集电子数据和技术侦查措施获取的证据材料。对于境外收集的证据材料,公安机关应对其来源、提取人、提取时间、保管移交的过程等作出说明。来自境外的证据材料,符合相关法律规定,经查证属实的,可以作为定案的依据。

  第三十条 对于公安机关通过技术侦查措施获得的证据材料,能够证明案件事实的,应当随案移送,并移送批准采取技术侦查措施的法律文书。

  第三十一条 以技术手段获取的赌博网站后台数据、由第三方出具的POS 机经纬度认定意见等证据材料,可以用以辅证、补强现有证据。
 

  八、涉案财物处置措施

  第三十二条 对于跨境赌博犯罪活动的涉案财物,应当予以“全链条”打击,均可适用查询、查封、扣押、冻结措施。为赌博网站提供技术服务的公司、工作室等从赌博网站获取的所有收益,均应作为违法所得予以收缴、追缴、退赔。
 

  九、财产刑的适用

  第三十三条 对实施赌博犯罪的被告人,应当加大财产刑的适用力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。对被告人并处罚金时,应当根据其在赌博犯罪中的地位、作用、赌资、违法所得数额等情节决定罚金数额。

  罚金数额最多不超过赌资数额或者违法所得的5 倍。
 

  十、宽严相济刑事政策的运用

  第三十四条 在办理跨境赌博相关刑事案件中,要充分运用认罪认罚制度,犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉、审判等不同阶段认罪认罚的,应当区别对待确定从宽的幅度。

  第三十五条 在审查逮捕时,既要严格把握逮捕适用范围,也要确保侦查活动的顺利进行。对符合法定逮捕条件,且采取取保候审可能导致干扰证人作证、串供等不利后果的,应当予以逮捕。

  第三十六条 对于国家工作人员实施跨境赌博犯罪或者组织国家工作人员赴境外赌博;组织、胁迫、引诱、教唆、容留未成年人参与赌博,组织、招揽、雇佣未成年人参与实施跨境赌博犯罪;因赌博活动引发严重后果或者曾因赌博、开设赌场被追究刑事责任或二年内曾被行政处罚;采用限制人身自由等手段强迫他人赌博、结算赌资或组织、招揽中华人民共和国公民赴境外多个国家、地区赌博,尚不构成其他犯罪的,酌情从重处罚。

  第三十七条 对于赌资数额大、共同犯罪中的主犯、有赌博犯罪前科等情形的犯罪嫌疑人、被告人,一般不适用不起诉、免于刑事处罚、缓刑。

  第三十八条 对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员,除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的以外,可不追究刑事责任,由公安机关依法给予治安管理处罚。

  第三十九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。上海刑事律师事务所

 

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