利用职务上的便利该如何认定？嘉定刑事律师为您讲解

　　“利用职务上的方便”是职务侵占罪必备的行动要件，通说对该罪持“繁多法益论”的态度，仅仅存眷财富权益，缺失从本质说明论上验证对单元大众权利法益的侵占，造成对其误会和误判。嘉定刑事律师告诉您相关的情况是怎样的。

　　应在两重法益的指示和限制下对其作实质的解读和细致的框定，“职务”范围的认定标准是从事具有控制、支配单位财产地位的事务，“利用职务上的便利”的实质内涵是利用因承担有关事务所具有的控制、支配单位财产的地位。

　　犯法的本质客体，即法益，拥有作为犯法组成要件说明目的的性能。其说明性能表现为对组成要件懂得的偏向和水平都受制于法益的内容，据此，对详细犯法的本质客体，即法益的懂得与掌控间接影响组成要件因素的懂得与认定。

　　对于职务侵占罪的犯法客体，海内通畅的刑法教科书将其表述为“本罪的客体，是公司、企业或其余单元的财物所有权”，一些有影响的工具书和其余论著也持异样观念，是为通说。明显，学界将该罪的客体界定为繁多法益——财富权力，此种观点即为“单一法益论”。

　　但是，“单一法益论”没有揭示本罪的另一法益——单位公共权力法益，在理解本罪的行为要件时缺失对单位公共权力法益的考量，难免只从客观外在的行为类别上界定“利用职务上的便利”的范围，造成司法的误解和误判。笔者将从刑法规范实质分析的角度对该问题略抒管见，以求教于方家。

　　依据我国《刑法》第271条的划定，职务侵占罪是“公司、企业或许其余单元的职员，利用职务上的方便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”行动。可见，职务侵占罪包孕两大要素：“侵犯财富”（“将本单位财物非法占为己有”）和“应用职务”（“利用职务上的方便”）。

　　这两个要素在犯法组成要件上有着怎么样的定位呢？法律实践中，对于“侵犯财富”，既理解为主观方面的行动要件，也理解为客体要件。作为一个行动，是对财富工具的踊跃影响，作为犯法客体，则是对财富权力的损害。

　　对此并没有不同。对于“应用职务”，在通说“繁多法益论”的视线下，因为论者将该罪的客体仅仅理解为对财富权力的侵占，故“应用职务”要素——“利用职务上的方便”，只属于主观方面的行动要件，而非客体要件。

　　无论在何种情况下，“繁多法益论”都不会从“应用职务”要素中解读出另一个法益——职务的清廉性或许大众权利的严肃性和有效性。由此造成“应用职务”要素——“利用职务上的方便”与犯法的本质客体（法益）摆脱，不足法益的指示和限制，也就无奈运用法益的说明机能对其作实质的解读和细致的框定。

　　“单一法益论”者往往从客观、外在的“职务”行为或方式进行分类，得出该罪的“职务”就是“主管”“经手”“管理”等具体权能，于是理论和司法实践的通说认为“利用职务上的便利”就是“利用主管、管理、经手单位财物的便利条件”。

　　据此，司法认定中，如果判定行为人不属于“主管”者、“经手”者、“管理”者，或其职务行为不属于“主管”“经手”“管理”之一，则否定其“利用职务上的便利”。这样难免导致对部分侵犯单位财产权益和单位公共权力法益的职务侵占行为不适用职务侵占罪加以处罚。

　　其次，罗小兵实施了虚构一个事实进行骗取他人财物的客观社会行为。罗小兵向被害人通过虚构了其在重庆有工程的事实，并以高利息为诱饵骗取了被害人的信任，将两百多万元的资金“借给”他。

　　被害人国家正是我们因为没有受到罗小兵虚构经济事实的欺骗，产生罗小兵有正当的投资发展途径，能够提高获利并及时有效收回企业借款的错误思想认识，才甘冒违法活动犯罪的风险发生挪用公共管理财产给罗小兵使用。

　　如果罗小兵将资金的真实生活用途可以告知被害人，显然对于被害人是不会将公款借给罗小兵用于还账、赌博。因此，罗小兵实施了虚构历史事实的行为，使被害人之间产生一种错误问题认识，从而达到骗取被害人的财物，其行为是否符合诈骗罪的客观构成要件。

　　最后，嘉定刑事律师了解到，罗小兵的行为发展造成了204、31万元的财物无法进行追回，其犯罪数额特别具有巨大，给公私财物造成了一个重大经济损失，后果非常严重，应当可以依照《中华民族人民民主共和国国家刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。