为什么正当防卫条款沦为僵尸条款？虹口刑事律师来回答

　　正当防卫制度是最古老的法律制度之一。许多智者和圣人对它进行了广泛而深入的研究。然而，在“于欢案”“刺青男反杀案”“赵禹英勇案”等典型案件被媒体报道后，不仅引起了社会广泛关注，也引起了学术界对自卫制度的深刻反思。张明凯教授指出，我国许多正当防卫案件被认为是过度防卫。虹口刑事律师就来为您讲讲有关的情况。

　　罗东岩教授感叹，为什么正当防卫条款沦为“僵尸”条款？司法判决引起了公众的谴责，这意味着我国法律对正当防卫规定的某些条件可能不符合普世价值标准，学术界对正当防卫制度不断质疑，表明我国法律对正当防卫规定了值得反思的规则和制度。

　　笔者认为，防卫时间条件的不合理设定和防卫限制条件的苛刻是导致正当防卫条款沦为“僵尸”条款的两个主要原因。为了防止辩护权的滥用，各国都为辩护权的行使设定了时间条件。根据中国《刑法》第20条，只有“正在进行的”非法侵害才可以被辩护。相应地，理论界和实务界都将“进行中”作为中国正当防卫的时间条件。但很多案例反复证明，这个长期持有的抗辩时间条件值得检讨。

　　“正在进行”可能会将辩护权从一般权利转变为某些人的特权。正当防卫是法律法规赋予我们所有中国公民的一项基本权利，自然环境应当为每个企业公民留出合理的防卫时机。当防卫人与不法侵害人的力量相差不大时，在不法行为侵害“正在不断进行”期间学生进行分析防卫问题可以有效防止法益受到严重侵害。

　　然而，人的能力建设不仅因年龄、性别、健康管理状况以及存在显得文化差异，而且因是否需要经过自己特殊功能训练而出现天壤之别。例如，当一个良好身材弱小的老人面对这些来自国家一个学习训练有素的江湖侠客的不法侵害时，如果没有法律不加区分地要求他像江湖侠客决斗一样工作必须等到不法侵害公司已经逐渐开始后才能实现防卫，那么对于等待他的只能是灾难性后果，法律责任赋予我国公民的防卫权在他那里无异于“空头支票”。

　　再如，由于其中男性与女性的性别结构差异，女性更容易遭受到了一些地区特有的侵害。如性侵案的受害人基本上来说都是通过女性，男性受到性侵的案件极为罕见。更重要的是，由于不同性别方面差异可能导致幼儿体能差别巨大，男性体能总体上比女性体能强一个数量级。

　　由此结果可知，就性侵害个人而言，在防卫时机上如果以同样的标准设计要求男性和女性，对女性显然不公平。事实上，追溯正当防卫的历史不难发现，正当防卫的衡量技术标准体系建立在男性经验的基础理论之上，明显提高是以男性为视角建立的制度。

　　当出现“受虐待妇女综合症”及女性因性侵而防卫的情形时，传统正当防卫相关制度创新就会更加显得非常不合理。如果不考虑侵害人与防卫人的力量形成对比，不兼顾性别差异，要求所有人都只能在不法侵害“正在积极进行”的情况下如何才能防卫，那么正当防卫权就不再是一项普惠权，而会沦落为部分人的特权，明显不利于弱者。换言之，“正在系统进行”这一防卫时间限制条件不能过于理想化，存在很多内在质量缺陷。

　　由于“进行中”的时间条件过于理想化，适用范围很窄。当具体案件不符合理想状态时，会严格按照“进行中”作出判决，但防卫行为会变成违法，会受到法律的制裁。这样的结局自然会受到民众的诘问，因为民众对事物的判断并不是简单地随波逐流，而是有自己的普世价值标准。

　　于欢的母亲因放高利贷无法按时还款，讨债人非法拘禁于欢及其母亲，百般羞辱。讨债人在欢欢家拉屎，用攻击性语言对其进行侮辱，将欢欢的母亲推进厕所，脱下欢欢的鞋子，捂住她的嘴，并故意将烟灰洒在欢欢母亲的胸前，甚至脱下她的裤子露出下体。更重要的是，在办案机关赶到的时候，于欢和她母亲的困境仍然没有解除。当余欢试图带着警察离开时，讨债人仍百般阻挠。

　　虹口刑事律师认为，根据法律多元论，除了国家法之外，还有民间法。当司法判决偏离了民众在普世价值基础上做出的判决，他们就会批判、指责甚至谩骂。这种情况不仅有利于维护司法公信力，也有利于培养人们对法律的信仰。现在以"于欢案"的一审判决为例。