上海刑事案件律师来讲讲非法经营数额已达到法定追诉标准后相关文件废止怎么办

　　《金银管理实施条例》规定经营金银的单位时间必须不断取得工商部门的营业执照。国发[2003]5号文件数据发布后，《金银管理会计条例》与其相冲突的规定能够自动失效，但在国务院政府宣布《金银管理环境条例》废止前，该条例的其他教学内容方面仍然没有有效。上海刑事案件律师来讲讲相关的情况。

　　根据《金银管理组织条例》第十九条的规定，经营黄金时代虽然不必经中国实现人民建设银行贷款审批许可，但仍必须经由有关财务主管部门内部审核批准，在工商行政成本管理审计机关登记发给营业执照后方可营业，而于润龙并未向有关技术主管部门申请发放营业执照，且非法经营数额已达到法定追诉标准。

　　另一种意见是，于润龙的行为不构成非法经营罪。理由如下:根据刑法原理，于润龙在国内买卖黄金。

　　2003年5号文件进行发布后不构成非法企业经营罪。通常这种情况下我们应当严格按照自己行为方式发生改变当时中国已有的法律对案件定性分析处理，但是，如果审判时法律发生了巨大变化，按照市场变化后新的法律，不认为是犯罪问题或者处刑较轻的，应当适用新的法律。于润龙收售黄金的行为发生在国发[2003]5号文件信息发布前，按照我国当时的法律，构成非法生产经营罪，但在一审法院关于审理时，国务院发布了国发。

　　中国人民银行2003年第5号文件取消了黄金经营许可制度，改变了以刑法第225条第一项为依据的《金银管理条例》。根据有关行政法规重大变化，个人经营黄金业务，不得是“擅自经营垄断、垄断商品或者法律、行政法规规定限制买卖的其他商品”的行为。也就是说，如果国法在第5号文件发布后，购买或出售黄金的个人不被视为犯有非法经营罪。

　　在本文件发布之前，个人购买、买卖黄金的，在审理时不应视为非法经营罪。虽然余润龙在事件发生时没有营业执照，但《金银管理条例》并无规定无牌经营黄金须负刑事责任，但调查及惩处无牌经营的措施直至二○○三年三月一日才生效。

　　《办法》第十四条规定: “工商行政管理部门依法取缔无照经营，没收违法所得; 违反刑法规定的，依照刑法关于非法经营罪、严重责任事故罪、严重劳动安全事故罪、危险品事故罪或者其他罪的规定追究刑事责任。”因此，润龙的行为并没有违反国家的规定。

　　我们同意后一种观点。我们认为，本案主要涉及两个方面，最重要的是于润龙卖金的定性问题，其次是对润龙采取的强制措施。下面逐一分析:关于于润龙贩卖中国黄金市场行为的定性。

　　润龙从事黄金业务期间，黄金属于刑法第225条第1款规定的“专卖物品”，但在第一审期间，自[2003]5号文发出后，黄金不再受上述“专卖物品”的管辖。同时，尽管于润龙的行为违反了《无照经营查禁办法》（国务院令第370号）等国家有关规定，但根据实践中有关案件的惯例，同时考虑到当时地方政府筹备黄金市场的特殊政策等因素， 余润龙的行为不属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”。因此，不构成非法经营罪。具体原因如下：行政法的溯及力也贯彻了“从旧到光”的原则。

　　实际上，本案不涉及刑法的溯及力问题。非法经营罪的认定必须以行为违反国家规定为前提。这里的“国家规章”主要是指行政法律、法规和国家规章层面的行政规章。除制定标准、规则等规定外，行政法规(包括国家层面的行政法规)的溯及力与刑法相同，适用 "从旧到轻 "的原则。

　　行政法理论界将行政法的溯及力概括为:“程序新，实体旧，但有利于被告的除外。“根据相关解释规定，国发[2003]5号文件属于国家层面的行政法规。国发[2003]5号文件是2003年颁布的，而《金银管理条例》是1983年颁布的。两者有冲突的，以国发[2003]5号文件的规定为准。

　　上海刑事案件律师强调，于润龙经营的对象进行不属于自己限制以及买卖的物品。国务院文件[2003]5号发布后，中国人民银行集中购销黄金和白银管理条例的规定不再适用，任何单位和个人经营黄金业务不再需要经中国人民银行审批，黄金不再是刑法第二百二十五条第一款中的“垄断、垄断或者其他限制性项目”。