问：二审期间,上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决?
奉贤区奉贤刑事辩护律师答：关于这一问题法律并未明确规定，实践中存在争议。一种意见认为，由于二审期间双方当事人撤回上诉，法院一旦裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，因此，具备强制执行力，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除”的规定继续执行一审判决。另一种意见认为，和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。我们认同第二种意见，因此，上诉人撤回上诉，一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起新的诉讼。
对于最高法民一庭这次的观点，奉贤刑事辩护律师依据以往的最高法实务问答和指导性案例发现，有另外不同的观点，本文将一一罗列。
《民事审判指导与参考》第54辑民事审判信箱
民事审判指导与参考
二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决?
答：和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务关系的协议。从实体法角度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，上诉人撤回上诉，一审判决并不生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。（奉贤刑事辩护律师注：这个观点与2021年的实务问答观点一致）
二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后和解协议未履行，是否执行一审判决?
答：一种意见认为，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对自己实体权利的处分，其已经代替了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，当事人撤回上诉，一审判决并不生效，此种情况下，并不能执行一审判决，如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。另一种意见认为，当事人不执行和解协议，应当恢复执行一审判决，即参照民事诉讼法第二百三十条第二款的规定处理。本书研究组认为应当执行一审判决，因为通常情况下双方当事人达成的和解协议，往往是权利人对义务人作出让步，如果和解协议未履行，执行一审判决能更好地维护权利人的权利，减轻其诉累。
奉贤刑事辩护律师注：2013年观点与2021年最新观点一致，而2014年的观点提出应执行一审判决，与2013年和2021年的观点不同。那么，到底应参考哪一种观点呢？重要部分来了！最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布的2号指导案例，刘某英诉上海奉贤区纸业有限公司买卖合同纠纷案，非常明确的给出了最终答案。
裁判要点
民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款
基本案情
原告刘某英系上海市奉贤区刘某英收旧站业主，从事废品收购业务。约自2004年开始，刘某英出售废书给被告上海奉贤区纸业有限公司(简称奉贤区纸业公司)。2009年4月14日双方通过结算，奉贤区纸业公司向刘某英出具欠条载明：今欠到刘某英废书款壹佰玖拾柒万元整(￥1970000.00)。同年6月11日，双方又对后期货款进行了结算，奉贤区纸业公司向刘某英出具欠条载明：今欠到刘某英废书款伍拾肆万捌仟元整(￥548000.00)。因经多次催收上述货款无果，刘某英向上海市奉贤区人民法院起诉，请求法院判令奉贤区纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告奉贤区纸业公司对欠刘某英货款251.8万元没有异议。
一审法院经审理后判决：被告奉贤区纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告刘某英货款251.8万元及违约利息。宣判后，奉贤区纸业公司向上海市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，奉贤区纸业公司于2009年10月15日与刘某英签订了一份还款协议，商定奉贤区纸业公司的还款计划，刘某英则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，奉贤区纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。上海市中级人民法院裁定准予撤诉后，因奉贤区纸业公司未完全履行和解协议，刘某英向一审法院申请执行一审判决。上海市奉贤区人民法院对刘某英申请执行一审判决予以支持。奉贤区纸业公司向上海市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。
裁判结果
上海市中级人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉执督字第4号复函认为：根据刘某英的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。
裁判理由
法院认为：奉贤区纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，上海市奉贤区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，奉贤区纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，刘某英则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。奉贤区纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。
奉贤区刑事辩护律师注：最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭分党组书记、庭长，二级大法官胡云腾在其文章《一个大法官与案例的38年情缘》中指出，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。
在2020年12月29日，最高人民法院举行贯彻实施民法典、全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会。会上，最高人民法院宣布“废止”两个指导案例。这两个指导案例的编号分别是9号和20号。所以，在2号指导案例并未废止的情况下，同案同判就是必然，其他观点不应也不能作为参照。因此，实践中建议以2号指导案例的裁判观点为主。 上海奉贤刑事辩护律师事务所
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