丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体，换句话说，丈夫能否违背妻子的意愿，强行与妻子发生关系，构成强奸罪？有些人可能会想，这怎么可能呢！丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体吗？
《刑事审判参考》发表了北俊峰强奸案和王卫民强奸案。前者提出，婚姻状况是确定是否构成强奸违反妇女意愿的法律依据，虽然前妇女提出离婚，但调解未正式向法院或婚姻登记机构离婚，未进入离婚程序，此时强奸应特别谨慎。
上海崇明律师所建议，一般来说，丈夫不能成为强奸罪的主体。如果婚姻关系处于异常存在期，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定终止程序。此时，强奸罪的建立不能排除在外。判决规则也得到了后续案件的确认。
典型的婚姻强奸案例。
案情
2006年10月，被告孙建军（笔名）于2008年9月24日与被害人金（笔名）相识。在收到结婚证书的当晚，被告孙建军提出与被害人金发生性关系，被金拒绝。从那以后，双方从未同居过，财产属于自己。
2010年3月，受害人金向上海浦东新区人民法院提起离婚诉讼。同年5月18日，上海浦东新区人民法院认为，双方关系尚未破裂，驳回了金要求与被告孙建军离婚的诉讼。双方均未上诉（受害人计划在6个月后起诉离婚），判决于2010年6月9日生效。
2010年6月14日13时许，被告孙建军强行将金某某拉上出租车，带到上海浦东新区新金桥路2077号上海京瓷电子有限公司受害人金某某工作单位门口，带到上海浦东新区孙建军的临时住所，用言语威胁、殴打等手段强行与受害人金某发生性关系。2010年6月15日凌晨，公安机关接到群众报警后，前往现场救出受害人金某某，并逮捕了被告孙建军。
2010年6月21日，受害人金再次向上海浦东新区人民法院起诉，要求与被告孙建军离婚。同年7月28日，上海浦东新区人民法院裁定金与被告孙建军离婚。
裁判要旨
在异常婚姻关系中，被告利用殴打、威胁等暴力手段强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。
可以从三个方面来判断异常婚姻关系。
首先，从婚姻的目的来看，是否反映了双方婚姻的真正意义；
其次，从婚后情况看，婚后是否同居，财产归属如何，是否相互承担权利义务；
第三，从婚后感情和女方态度来看，婚后是否有感情，女方是否提出离婚。
如果双方有结婚证，有登记形式要求，但自始至终没有婚姻的实质性要求，婚姻关系只是以名义，那么就不能再推定女性同意性行为。
审判
上海浦东新区人民法院认为，被告孙建军违反妇女意愿，采取暴力、威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控的犯罪应当予以支持。孙建军自愿认罪，酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的相关意见。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：第一，被告孙建军犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考试期自判决确定之日起计算）第二，未经对方同意，三年内禁止接触，扰乱受害人及其近亲。（禁止期限自判决生效之日起计算。
判决结束后，公诉机关没有抗诉，被告也没有上诉，判决已经生效。
评析
本案争议的焦点是如何定义被告孙建军的行为。审判过程中有三种不同意见。
第一种意见认为，被告孙建军不构成犯罪。原因是在婚姻关系存在期间，不应存在强奸。在合法的婚姻关系中，夫妻有特定的个人、财产权利，夫妻有同居的权利和义务。在这种情况下，被告孙建军和受害是合法夫妻，因此被告的行为不构成强奸罪。
第二种意见认为，被告孙建军不构成犯罪。原因是婚姻强奸只在特定情况下设立强奸罪，即只有在丈夫强奸妻子的行为发生在离婚诉讼期间，判决尚未生效，婚姻关系不稳定或丈夫公开强奸妻子，煽动他人强奸妻子，帮助他人强奸妻子，误认为妻子是其他妇女强奸，丈夫强奸构成强奸罪。
在这种情况下，被告孙建军和受害人金是合法夫妇。第一次离婚后，法院判决不允许离婚，双方没有上诉，判决生效。孙建军和受害人金恢复了正常的婚姻状态，被告有权与受害人发生性关系，不构成强奸罪。
第三种意见认为，被告孙建军构成强奸罪。从婚姻的目的、婚姻财产的所有权和生活条件、婚姻关系、女性的态度来看，被告与受害者之间的婚姻关系是著名的和虚假的。即使双方属于合法的婚姻关系，也没有婚姻的实质性要求，结婚证书也不应成为阻碍被告设立强奸罪的当然原因。在这种婚姻状况下，被告孙建军违反了妇女的意愿，使用暴力和威胁手段强行与妇女发生性关系。其行为违反了刑法第二百三十六条的规定，符合强奸罪的要素，应当认定为强奸罪。
上海崇明律师所认为被告构成强奸罪的原因如下：
一、质疑婚内没有奸论。
婚内无奸理论存在于司法实践和理论界，主要原因如下：
第一，配偶之间的自愿性生活已经被法律认可为婚姻合同的一部分。只要婚姻合同不终止，性生活的合法性就不容置疑。
第二，与妻子发生性行为是丈夫行使受法律保护的权利。作为妻子，他有义务应丈夫的要求与妻子发生性行为。因此，虽然丈夫当时采取的手段不当，但不能认定为强奸罪。
第三，在司法实践中，不追究丈夫与妻子的强制性行为，有利于家庭和社会的稳定，也符合中国的国情。
第四，在中国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，这种事情很难确定，既难以找到证据，也违背了法律和民情。
第五，强奸罪必须具备强奸和强奸两个条件。根据汉语词典的解释，所谓的强奸是指通奸，包括通奸和强奸，即非婚姻关系中男女之间的不正当性关系。
上海崇明律师所认为上述原因站不住脚。
首先，婚姻的合法性并不等于性行为的合法性。在1991年R案的审理过程中，最高法院法官金斯爵士明确指出：现代妻子不再是丈夫的性奴隶，而是平等的性伴侣。法律禁止丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，这反映了女性主体的法律观念。
第二，夫妻性关系是一种平等，相应的权利和义务关系，基于平等的性权利自然排斥另一方以不平等甚至暴力的方式实现权利的可能性，任何一方不情愿地屈服于另一方的意愿，被迫履行性义务，都违反了性权利平等的原则。婚姻自由的原则，包括婚姻自由、离婚自由和婚姻中夫妻的性自由。婚姻合同并不意味着妻子放弃了性自主权。妻子应该有权考虑性自由，特别是当她们面临丈夫的暴力和威胁时，她们应该有权决定是否同意做爱。丈夫应该尊重妻子的权利。
第三，秩序的稳定总是相对的，稳定中的量的变化总是在持续地进行，当一种秩序的存在需要牺牲社会上一半人的权利的时候，该秩序存在的合理性便值得我们怀疑了。而且，我们还必须看到隐藏在秩序背后更为可怕的危机，如：家庭的破裂、杀夫惨案的发生或者是对女性权利更为肆虐的侵犯和剥夺等，而这些必将成为社会秩序稳定的隐患。如果妻子坚持控告丈夫婚内强奸，说明在提起控诉前，婚姻就已经丧失了它的生命力，家庭因此应该解体，这是婚内强奸行为本身破坏了家庭和社会的稳定，而不应将此归咎于妻子。以牺牲妻子的合法权益为代价来维护家庭和社会的稳定，这是典型的性别霸权主义。
第四，取证困难不能成为否定婚内强奸的理由。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中，然而从来都没有人因此而否定强奸罪。
第五，强奸中的“奸”字的含义是性交。强奸的违法性并非体现在“奸”字上，而是体现在“强”字上，违背妇女意志强行性交是强奸罪的本质特征。我国刑法关于强奸罪的规定并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外。
二、非正常婚姻状态下丈夫强行与妻子发生性关系可以构成强奸罪
本案被告人和被害人双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，有夫妻之名而无夫妻之实，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。
且本案不同于以往婚内强奸案相关判决所认为的处于离婚诉讼之中或离婚诉讼后未生效，婚姻关系严重破裂，本案的特殊性在于：
首先，从结婚的目的看，因女方父亲为获得动拆迁利益而逼迫其女与被告人结婚，并不体现被告人与被害人双方缔结婚姻的真实意思。
其次，从婚后状况看，婚后夫妻双方从未同居过一天，没有共同生活，互不承担权利义务，财产也各归所有，与实际的婚姻关系不符。
再次，从婚后感情及女方态度看，婚后两个月双方即协商离婚，但未成。后女方再起诉离婚，经判决不准予离婚，双方均未上诉（被害人原拟过6个月再起诉离婚），判决已生效，双方又恢复到婚姻关系期间。后被告人孙建军采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系，被告人被刑拘后，女方再次起诉离婚，被判决准予离婚。因此婚后被告人与被害人自始至终都没有建立起夫妻感情。
从犯罪构成要件看，本案被告人的婚内强奸行为构成强奸罪。
首先，被告人主观上违背了被害人金某某的意志。2008年9月，被害人在其父亲的逼迫之下与被告人孙建军结婚，婚后被害人金某某从未与被告人同居，双方未建立起夫妻感情。2008年11月被害人金某某即提出离婚，后一直在协商离婚事宜。2010年3月被害人金某某诉请离婚，上海市浦东新区人民法院判决不准离婚，于同年6月9日生效，但判决后双方感情仍未得到有效改善。被告人孙建军也认识到其与金某某的婚姻关系实质上已经消失，此时孙建军与金某某已属非正常的婚姻关系。同年6月14日被告人孙建军违背妻子意志，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系。
其次，我国刑法并未排斥丈夫成为强奸罪的主体。刑法第二百三十六条第一款对强奸罪构成要件的表述是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，强奸罪的行为对象是妇女，妇女包括婚姻内和婚姻外妇女，未排除妻子，因此，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。且20世纪70年代以来，美国、英国、法国、德国等欧美国家都已经将婚内强奸作为强奸罪处罚。
再次，强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。我国刑法将强奸罪排列在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中，主要凸显强奸行为对妇女人身权利的侵害。具体而言，强奸罪的犯罪客体是妇女性的自主权。任何一个人，即使处在婚姻关系之中，都不“屈服于别人的专横意志”，“在当代，性的权利作为人的一种自主支配其身体的权利，越来越得到大多数国家的认同，可以说它是人权的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶。结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子，是对妻子性的自主权的严重侵犯，应该作为强奸罪加以惩处。
最后，强奸罪的客观方面为以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女。本案中，被告人孙建军在被害人金某某工作单位门口，强行将金某某拉上出租车，带至被告人的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系，并致金某某多处软组织挫伤及抓痕伤，符合强奸罪的客观方面构成要件。
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