刑法典是惩罚人的法，其先决条件是人治。合乎逻辑地说，一个有资格审判人的人，只能是全知全能的神灵；人们允许并肯定一个人审判人，是因为相对于人不判人，后者所造成的非正义更为严重。该书在确认刑法非正义、“必要恶”的同时，又将其划分为“病态现象”与“生理性现象”，并对其进行了探索。探讨如何去掉其中的病理因素，使刑法的制定回到原来的轨道，从而减少刑法的非正义性，在不限制国民自由的前提下，发挥刑法保护的功能。 刑法是由国会制定的，最表层的原动力也反映为国会的立法权。刑罚是最严厉的制裁措施，刑法的制定不免会限制国民的自由，而为何国会能够通过制定刑法来限制国民自由是第一个需要说明的问题。按照本书观点，国会的立法权是国民给予的，在民主国家，国会的议员是人民的代表，所以国会的意志也代表了国民的意志。国会制定刑法可以看作是国民对“自我自由”的自主规制。（直接）构成刑法制定权的中心的，是国会议员的投票权，对议员制定刑法产生的各种政治上的因素，便是本书所称的病理性因素。
问题一：影响刑法制定的病理因素具体是如何产生作用的？
刑法权的制定的中心，如前所述是国会议员的投票权。而影响投票权的最大因素，便是选举区制和议员名额的不均衡，而阻碍立法机关改变这种不均衡的现状的力量，便是一种病理因素。由具有共同利益的国民建立起来的组织，便是压力团体。这种压力团体会依靠自身的力量来对议员施压，从而维护自身的利益。但这种压力团体大多只是国民中少部分人的集合，不能反映一般国民的欲求，所以也属于病理因素。议员从属于政党，政党进行政治活动必然需要募集资金。这时大企业就会通过政治捐款来达到自己的政治目的——要求制定维护本公司利益的法律。社会舆论往往会对议员造成影响。社会舆论的媒介是新闻媒体，但新闻媒体可能被政治力量所操纵，并不一定能反映一般国民的利益，所以也属于病理因素的一种。最后，以上的四种病理因素都可归类于政治力量的使用。
制定刑法的议员在制定刑法时不仅会受到政治力量的影响，也会受到伦理、观念等价值取向的影响，这种因素，便是本书所说的指导实定法制定的价值理念，即自然法（又称理想法）。第二章所阐述的是不同学派对与自然法有关的两个问题的回答：一是是否认可自然法具有独立的约束力。二是如何将自然法转化为制定法。本书认为，应当认可实质自然法的存在，该种自然法是一种理想和观念，用来指导刑法的制定。将该种自然法转化为制定法的途径就是立法者能够在该理念的指导下制作出一部“该时代的大多数人能正确认识事物的法律。
问题二：是否认可自然法具有独立的约束力？
古典自然法学派：认为自然法具有超越实定法效力的约束力。十九世纪的法实证主义：超经验的东西即自然法的观念是非科学的，应当否定自然法的存在。20世纪复兴的自然法学派：主张实质意义上的自然法，所谓自然法应当是对实定法的规制原理的法律价值理念，即理想法。自然法是历史上形成的伦理秩序，其内容是不确定的，而作为国家承认的法意识，内容必须确定即表现为实定法。杭州路刑事律师认为在现代社会不应当认为自然法具有独立约束力。
首先，自然法是一种伦理和道德观念，内容是不确定的。道德标准应当是多样化的，即使一个社会有一种所谓的共同的道德观，也不能强迫他人遵守，因为道德是用来约束自己的，在价值多元化的时代认为自然法具有独立的约束力，会不当地限制国民自由。其次，即使存在“恶法亦法”的问题，也不应当引入具有独立约束力的自然法。在现代社会，国家的法律制定和修改体系大多比较完善，即使出现“恶法”，也可以通过法定的程序进行修改。
刑罚的四种机能：报复情感绥靖机能、保安的机能、赎罪的机能以及预防的机能。随后杭州路刑事律师指出刑法具有制止犯罪和维护秩序的机能，制定刑罚法规的重点在于确保国家权力安全顺利地行使，保护国家利益。但如前文所述，国会的立法权是由国民赋予的，而刑法会限制国民自由、侵犯犯罪者的重大利益，故完全脱离国民利益的国家利益并不存在，即使是为了保护国家利益的行为，也应当包含着保护国民利益的内在要求。
问题三：国家制定刑法的必要性与国家存在的根据？
本书赞同卢梭的“社会契约论”的观点，即国民将部分权利让渡给主权者，而主权者应当保护国民的利益。刑法制定的必要性在于国家有保护国民一般利益的需要。
首先是何种因素对刑法制定具有决定性作用。对该问题杭州路刑事律师以马克思主义的理论为出发点，从正反两个方面论证了经济基础对刑法制定的决定性作用。其次是法的本质是什么，本书认为法的本质是保护国民利益。最后便是刑法是否随着国家的消亡而消亡。
问题四：从刑法学角度看刑法是否会消亡？
部分观点：按照马克思主义的观点，刑法会随着国家的消亡而消亡，犯罪本身会相应减少，对残留的违法行为不再适用刑罚，而是适用所谓的保安处分。
本书观点：刑法不会消亡。
其一，保安处分多适用于精神障碍者，但犯有违法行为者并不只限于精神障碍者，对这部分人如果只采取保安处分，是无法平息国民的报复感情的。
其二，仅适用保安处分，不具有刑罚的严厉制裁性，无法解决犯罪人的再犯危险性的问题，无法满足特殊预防的需要。
杭州路刑事律师认为有关刑法制定的深层原动力，国家制定刑法是因为国民想要保护自己的利益，即人的欲求。首先，人的欲求分别为与生俱来的基本欲求和后天因学习而获得的二次性欲求。其次，影响刑法制定的人的欲求为两类：一是希望国家保护自己已有利益的欲求，二是合法利益遭受侵犯时对犯人进行复仇的欲求。
问题五：如何将个人的欲求升华为国民的欲求？
克服反应的片面性。将国民欲求中过激的情绪反应去除掉。第二，将大部分国民的相同的或者类似的个人欲求进行抽象化，进行利益衡量后上升为国民的一般意愿。多数个人的欲求进行汇总和抽象化，使之上升为国民的欲求，而其中的标准是“一般的平均水平的国民对制定刑法的意义有了正确的认识。”
首先，多数人的欲求如何判定，为何能认为其是一般国民的欲求。即使在如今信息网络发达的时代，收集一个国家大多数国民的意见也不是一件简单的事，如果每制定一条法律，都需要进行大规模的汇总，实际上不具有现实可能性。其次，所谓的“一般的平均水平的国民”和“正确的认识”都没有统一的标准，即使存在统一的标准，是否能保证在该标准下合格的国民是国家大多数的国民，如果不能保证那么所谓的“正确的认识”就不能称之为一般国民的欲求。最后，国民的感知。如前所述，刑法制定的深层原动力是国民希望国家保护自己的利益的欲求，而导致这一欲求产生的是行为人的不良行为，本章的内容便是对行为人实施不良行为的原因进行探讨，即犯罪人的欲求是如何产生的。
问题六：人是否具有意志自由？
启蒙主义时代的观点：人的行动是全由理性支配的有目的的行动，即人具有完全的意志自由。19世纪龙勃罗梭的观点：具有一定素质的人，在一定环境下成长，在一定的情况下一定会犯罪，即“天生犯罪人理论”二战后的美国犯罪学观点：家庭环境对人有重要的影响，少年不良行为者的家庭环境一定较为恶劣。人具有相对的意志自由。首先，人会受到素质以及环境的影响，人在现实生活中作出的各种决定背后都蕴含着这些因素的作用。其次，对于正常人而言，不能证明其在特定的场合会必然采取某种行动，即人具有一定的意志自由。最后，不应考虑“意志是否自由”，而应当考虑“普通人是否感觉到自己的意志以及其他正常人的意志是自由”。 上海杨浦区刑法研究刑事犯罪律师事务所
|
|
|
网站首页 
在线咨询 
电话咨询