一，案情简介。
2008年8月7日20时许，朱某在某区某小区某公寓2号楼与某外国籍女子发生性关系，并向其支付了1500元钱。其后某区公安分局民警对朱某、一名外籍妇女及执勤民警分别进行询问调查。2008年10月16日，某区公安分局民警对朱某制作了《公安行政处罚告知笔录》，告知警方拟对其进行治安处罚的事实、理由和依据。朱某签了一笔笔录的指印，并提出陈述、申辩意见，朱某认为其与某一外籍女子发生性关系属于“一夜情”，而非卖淫嫖娼，不应受治安处罚。当日，某区公安分局发布了《公安机关行政处罚决定书》，对朱某给予行政拘留14日的处罚。当日，朱某因向某区公安分局提出保释申请，经审查，该局对朱某作出《暂缓执行行政拘留决定书》。其后，朱某不服判决，向某区人民政府提起行政诉讼。2008年12月29日，某区人民政府下达行政复议决定书，要求某区公安分局对其作出行政处罚。
另外，2008年8月8日，某区公安分局对一名外籍女子下达了《公安行政处罚决定书》，经查明，2008年8月7日20时30分与朱某以1500元价格从事卖淫嫖娼活动，根据治安管理处罚法的有关规定，将被处以行政拘留14日，并处罚款1500元。这一惩罚决定现已执行。
被告朱某诉称：
某地区公安分局经调查，2008年8月7日20时30分许，本人与一名外籍女子以1500元的价格从事卖淫嫖娼活动，不符合事实。某位外籍女性的职业是翻译，不是专业妓女，既然对方不是职业妓女，我怎么“嫖娼”。此外，本人没有“嫖娼”的经历，不是“嫖客”，这何来“嫖娼”。我和某个外箱女人相识是通过网络上的电话联系，我见过她之后，经过交谈，才发生了一见钟情的性关系，我们双方都有一定的感情基础，不是单纯的性交易，我也愿意和它长期交往。并且发生事故的那天是中国农历“七夕节”，也就是中国的情人节，我把一个外地人当作情人对待。那时，和一个外国籍妇女一起生活的还有一位年青些、漂亮些的外婆，我没有跟她做爱，也没有跟她做爱，说明我对某个外国籍的女人是有感情的，而不仅仅是为了满足自己的性欲。所以，我与一个外籍女子发生性关系，属于“一夜情”，而不是卖淫嫖娼，被告所做的处罚决定中的事实是错误的。此外，某区公安分局的民警在办案过程中，也出现了“非法侵入民宅”、“暴力执法”、“非法拘禁”、“威胁诱供”等违法行为，其所调取的证据均为非法证据。因此，请求法院依法撤销某区公安分局《治安行政处罚决定》。
被告人某区公安分局辩称，2008年8月7日20时许，朱某和一名外国籍女子以1500元人民币的价格从事卖淫嫖娼活动。经调查，我局于同年10月16日根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对朱某作出行政拘留14日的处罚。以上事实有朱某本人陈述和亲笔供词、同案违法行为人某外籍妇女陈述、抓获民警证言、照片等证据证实。鉴于事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，我局决定对朱某作出处罚决定。
二，审判结果。
审委会经审理认为：为加强治安管理，维护社会秩序，保障公共安全，保障公民的合法权益，根据治安管理处罚法的规定，公安机关有权对违反治安管理的行为进行调查处理，对违法者予以行政处罚。
上海专打刑事律师根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，卖淫、嫖娼者，处10日以上15日以下拘留，并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。该案中，某分局认定朱某嫖娼，有其本人和一名外国籍女子的陈述笔录等证据在案，此外，朱某亦同意其于2008年8月7日20时30分在本市某区某公寓2号楼内与一名外国籍女子发生性关系，并于2008年8月7日20时许，各项证据能相互印证，因此，局对处罚决定认定事实清楚，证据充分。
就嫖娼这一违法行为的构成与认定，在《关于如何适用〈治安管理处罚条例)第三十条规定的答复》([1999]第27条)中，最高人民法院指出，“卖淫嫖娼通常是通过金钱交易在异性之间进行，一方为另一方提供性服务来满足另一方的性欲。"公共安全部(公复字[2001]4号)《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为处理问题的决定》(公复字[2001]4号)和《关于尚未以金钱为媒介的性行为尚未给付金钱的问题》(公复字[2003]5号)，分别指出：“对于不特定的异性或者同性之间以金钱，以财物作为媒介发生包括口淫、手淫、鸡奸等不正当性关系的行为均属卖淫嫖娼行为。所谓卖淫嫖娼，是指一种不特定的异性之间，以金钱、财物为媒介进行的行为。在本案件中，朱某的行为符合不特定异性之间以金钱为媒介发生性关系的行为特征，公安机关据此认定其构成嫖娼违法行为，属定性准确，证据充分。控方朱某声称自己与一国籍女子发生性关系属于“一夜情”，而不是卖淫嫖女行为，无法律和事实依据，不能予以支持。被告人某区公安分局在处罚前履行了立案、传唤、调查程序，并且告知朱某对其作出处罚决定的事实理由和依据，履行告知义务，并将被诉处罚决定依法送达朱某，因此，该局的执法程序符合《行政处罚法》的有关规定，没有不当之处。朱某关于被告人民警在讯问过程中胁迫、逼供，属程序违法主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
上海专打刑事律师综合来看，某区公安分局对被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，履行程序并无不当，应予维持。被告朱某要求撤诉判决的理由不成立。根据《行政法》第五十四条第一款的规定，判决维持被告某区公安分局《公安行政处罚决定书》。
第二次开庭审理认为，被告某区公安分局认定原告朱某嫖娼行为证据充分，事实清楚。请求撤消被诉行政处罚决定的理由，没有事实依据和法律依据不予支持。最后，北京市第二中级人民法院作出驳回上诉，维持一审判决。
三、分析意见
(一)案件争议焦点
本案系朱某因嫖娟受到公安机关治安处罚而引发的行政诉讼案件。本案中,双方当事人对案件事实并无异议,案件争议焦点主要是对于朱某行为的定性,即朱某的行为到底是属于“一夜情”还是“嫖娼”。
(二)嫖娼行为的构成和认定
在相当长的一段时间里,关于“卖淫嫖娼”行为的概念以及如何认定,相关法律及其他行亍政法规、规章并未给予明确规定,2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》也只是笼统地规定“卖淫、嫖娼的,应给予治安处罚”。实践中,相对较为明确地解释只有最高人民法院和公安部分别下发的答复和批复意见。如最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》中指出“卖淫嫖娟一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”,“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”
关于上述答复和批复在本案中的适用性,法院认为,依照《人民法院组织法》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定,凡属于法院审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此,最高人民法院的上述答复系对相关法律应用问题所作的适用性解释。而公安部作为《治安管理处罚法》中所明确规定的负责全国治安管理工作的国务院公安部门,其根据实践情况,在不违反上位法规定的情况下,对卖淫嫖娼行为的概念加以明确,亦有利于解决实践争议及公安机关统一执法尺度,具有一定的正当性和合理性。另外,从前述批复内容看,其所明确的卖淫嫖娼概念体现了卖淫嫖娼行为的本质特征,与最高人民法院所作的前述答复内容基本一致,并无明显不当之处。综上,上述答复和批复在目前依然有效的情况下,可以作为本案认定卖淫嫖娟行为是否构成的依据。
上海专打刑事律师从上述答复和批复内容可以看出，“卖淫嫖娼”行为的构成要件应包括:
1.发生在不特定的异性或同性之间;
2.以金钱或财物为媒介进行交易;
3.发生性关系。
上海专打刑事律师结合本案:首先,某区公安分局所调取的证据显示,朱某于案发前即主动上网搜寻外国按摩女信息,与相关网站负责人联系后,双方对付费方式和价钱进行约定,即“先发生性关系,而后再付钱。价钱是1300元”;某外国籍女子在事前亦通过与他人联系,表示欲通过卖淫挣钱,并与他人约定每次卖淫后由其收钱,事后可分得300元人民币。因此,上述二人在主观上均具有进行卖淫嫖娼行为的故意。其次,朱某在按照他人提供的地址和通讯方式找到该外国籍女子后,经过短暂交谈结识,便与对方发生性关系,而此前双方并不相识。再次,朱某在与该女子发生性关系后,向对方共计支付了1500元人民币。综上,朱某的上述行为符合不特定异性之间以金钱为媒介发生性关系的行为特征,公安机关据此认定其构成嫖娼的违法行为,属认定事实清楚、证据充分。
关于朱某认为其此前并未因嫖姐被公安机关处理,故非嫖客,而某外国籍女子亦非职业娼妓,故其行为不属于“嫖娼”的主张。法院认为,首先,认定卖淫嫖娼行为的成立应从是否符合卖淫嫖娼行为的构成要件等方面进行综合判断,违法行为人此前是否因同类违法行为受过治安处罚不影响公安机关对其实施违反治安管理行为的认定、查处。其次,行为人是否以某类违法行为为职业或多次从事该行为,亦不是卖淫嫖娼违法行为构成的法定条件,故朱某的上述主张没有事实和法律根据其以此作为否定其嫖娼违法行为的抗辩理由不能成立。
(三)“一夜情”能否成为“嫖娼”行为的法定抗辩理由
实践中,一些进行卖淫嫖娼违法活动的嫌疑人经常会将“一夜情”作为逃避公安机关行政执法和免于治安处罚的辩驳理由。二者之间在客观方面确实存在一些共同点,如都是发生在不特定的对象之间,双方在交往过程中发生了性关系等,但判断二者到底是应属于社会伦理道德调整范围,还是应属于法律制裁范围的关键也是清楚明确的,即上述行为是否系建立在以金钱或财物为媒介的基础之上的。如果是那么显然属于公安机关应严厉打击的卖淫嫖娼的违法行为范畴。
本案中,朱某一再坚持其与某外国籍女子之间具有感情基础,双方发生性关系于“一夜情”,故不属于卖淫嫖娼行为的主张。法院认为,首先,“一夜情”并非一个具体明确的法律概念,更不是否定卖淫嫖娼违法行为构成的法定抗辩理由。如前所述,是否构成卖淫嫖娼违法行为的关键在于双方之间是否以金钱为媒介发生性关系。其次,判断双方是否具有感情基础应从双方结识的目的和动机、双方结识时间长短、双方交往期间的感情因素等多方面进行综合分析。本案中,朱某与某外国籍女子自述,此前二人从不相识,二人相互结识的目的和动机是以金钱给付为条件和基础而发生性关系,以满足各自的非法目的。在客观方面,朱某通过同意向对方支付金钱而与某外国籍女子在短暂交谈后即发生性关系,某外国籍女子亦在事后实际收取了朱某支付的1500元人民币。综上,朱某关于其与某外国籍女子相互间有感情基础属于“一夜情”并非卖淫嫄娼,故不应受到治安处罚的理由,没有法律依据,其上述理由不能成立。
综上，二审法院对本案的判决结果是正确的。
（四）一点建议
本案中当事人对被诉行政处罚行为的质疑以及其所提出的相关抗辩理由在实践中具有一定的普遍性和代表性,之所以会存在这种争议的关键在于,我国相关立法机关对于卖淫嫖娼行为的概念和构成未作精确的定义,给实践中的具体执法活动造成障碍,特别是在案件的定性方面。从国务院1987年1月1日起施行的《治安管处罚条例》到全国人大常委会于1991年9月4日制发的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,再到国务院于1993年9月4日发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,和现在施行的《治安管理处罚法》,均没有对此进行明确规定。因此,立法上的完善对于解决此类案件在实践中的争议无疑具有积极的作用。
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