在新旧刑法交替期间，从旧兼从轻规则的准确适用对定罪量刑有着重要意义。但是，究竟如何适用从旧兼从轻规则却时常存在一些争议问题。例如，旧法对某一罪名未规定附加刑，新法虽然降低某一幅度内主刑的最高刑但却又增设了附加刑。而这一立法上的修改将该罪的刑罚从原先单一主刑转变为同时科处主刑、附加刑，进而导致主刑、附加刑的比较结论存在相悖，那么主刑与附加刑能否分别适用新旧法？
以职务侵占罪为例，旧法规定职务侵占罪第一档法定刑幅度为“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，而新法规定职务侵占罪第一档法定刑幅度为“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。假设职务侵占罪“数额较大”的范围暂无变化，新法降低了职务侵占罪第一档幅度内主刑的最高刑，但同时却又增设了罚金刑。当职务侵占数额达到“数额较大”时，新法规定的罚金刑是否当然地适用于新法施行之前的职务侵占行为呢？
对于主刑与附加刑能否分别适用新旧法，理论上存在两种不同的观点：第一种观点认为，从有利于被告人的角度出发，可以将主刑与附加刑分开适用，主刑适用新法，附加刑适用旧法不判处附加刑。第二种观点则认为，从旧兼从轻规则应当以主刑轻重为首要判断标准，辅之以附加刑，主刑与附加刑不应当割裂适用，主刑适用新法，附加刑也应当适用新法，即新法规定的附加刑适用于新法施行之前的犯罪行为。
龙漕路刑事犯罪律师认为，当主刑、附加刑的比较结论出现相悖的情况，主刑与附加刑不应当分别适用新旧法。换言之，主刑与附加刑的新旧法适用应当保持一致。主要依据如下：
第一，从条文表述来看，“从旧兼从轻”原则的适用要求只能以一部法律追究刑事责任。根据《刑法》第十二条第一款的规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从上述三种不同的情形来看，无论是哪一种情形，都只能适用一部法律去追究其刑事责任，要么是当时的法律，要么是新刑法，不能同时适用两部法律去追究其刑事责任。
第二，从法条适用的整体性来看，条文的适用应当以某一条文为单位。如果能够将某一条文中的不同条款甚至是同一条款中的前后半句拆分适用，那么不仅会导致司法实践中适用条文的混乱，也会有损刑法的权威性与完整性。而且，当某一条文同时规定了主刑与附加刑，在这种情况下，主刑与附加刑具有明确的主附关系，两种刑罚应当视为一个有机的整体，应当同时被适用。
第三，从刑事处罚的严厉程度来看，判断新旧法关于某一罪名法定刑的轻重，其首要标准仍应以主刑的轻重为主。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条的规定，“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”在适用从旧兼从轻规则时，必然涉及到新旧法对于某一罪名法定刑轻重的比较。尽管主刑与附加刑都属于法定刑，但是比较新旧法关于该罪名法定刑的轻重肯定要有主次之分。从刑罚的严厉程度出发，主刑的惩罚力度明显要大于附加刑。根据《刑法》第三十三条的规定，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等。可见，主刑主要是限制、剥夺被告人的人身自由或者剥夺被告人的生命。又根据《刑法》第三十四条的规定，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。可知，附加刑主要惩罚的是被告人的财产权利与政治权利。在同一条文中，主刑比附加刑更能反映某一罪名法定刑的轻重。因此，判断新旧法关于某一罪名法定刑的轻重，优先考虑主刑的轻重。
总结来看，当主刑、附加刑比较结论出现相悖的情况，主刑与附加刑不应当分别适用新旧法。换言之，主刑与附加刑的新旧法适用应当保持一致。其中，比较法定刑轻重的具体规则如下：优先比较主刑的最高刑，如果主刑的最高刑相同，再比较主刑的最低刑，如果主刑的最低刑相同，再比较附加刑。如果主刑能够比较出轻重，那么就无需再比较附加刑。
最后，又回到前文所举的职务侵占罪，新法降低了职务侵占罪第一档幅度主刑的最高刑，所以直接比较主刑的轻重就能得出新法规定的职务侵占罪第一档幅度的法定刑较轻的结论，无需再比较附加刑。当职务侵占数额达到“数额较大”时，主刑适用新法，罚金刑同样也要适用新法，即新法规定的罚金刑应当适用于新法施行之前的职务侵占犯罪行为。 上海刑事律师事务所
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