一、基本案情
被告周菊清，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候审。浙江省江山市人民检察院指控被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，向江山市人民法院提起公诉。被告周菊清对指控事实和罪名无异议。
上海专业的刑事辩护律师看到，江山市人民法院发现，2016年底，被告周菊清在微信上认识了郑雪琴（另案处理），随后郑雪琴在微信上销售男士保健品。2017年初，周菊清从郑雪琴的微信群中学到了如何通过在微信群中发送淫秽物品链接来吸引顾客和销售保健品。后来，周菊清用自己的微信号成立了千万黑马福利群，成员约100人，并在微信群中发送淫秽视频链接。
在推广产品的过程中，周菊清先后开发了线下人员陆小娟、王娟娟（均已判决），并将微信拉入千万黑马福利群微信群，教陆小娟。王娟娟通过建立微信群，转发淫秽视频链接，吸引客户，推广产品。
陆小娟、王娟娟分别成立了微信群，并在微信群中转发了数千万黑马福利群中的淫秽视频链接，以吸引客户，销售产品。经鉴定，陆小娟在微信群中发送了48个淫秽视频链接，王娟娟转发了44个淫秽视频链接。
江山市人民法院认为，被告周菊清在微信群中传播淫秽物品，教唆他人在微信群中传播淫秽物品，其行为构成了传播淫秽物品罪。周菊清可以如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可以从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：被告周菊清犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。判决后，法定期限内无上诉、抗诉。判决具有法律效力。
二、主要问题
行为人利用淫秽物品吸引顾客、销售合法产品的，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？
三、裁判理由
《中国刑法》第三百六十三条、第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。这两种犯罪的主要区别在于前者要求牟利，而后者没有。
为了吸引顾客，销售男性保健品，被告周菊清在微信群中发布了淫秽视频链接。司法实践中存在争议，这种利用淫秽物品促销合法产品的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪。
一种意见认为，对传播淫秽物品牟利罪中牟利情节的判断，不应局限于行为人是否通过传播淫秽物品直接牟利，还包括行为人通过传播淫秽物品间接谋取经济利益的情况。
在这种情况下，被告周菊青使用淫秽物品促销，是传播淫秽物品作为吸引他人注意的手段，吸引更多的客户，扩大销售，以获得更多的利润，最终目的是盈利，符合传播淫秽物品牟利罪的要求，应以此罪论处。
另一种观点认为，商家的所有商业行为都围绕着盈利的目的，但并非所有的行为都能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的盈利。
演员在个人网站或微信群中传播淫秽物品的目的只是为了增加关注度，从而为销售合法产品创造商机。它既不允许被传播者支付信息费，也不通过网站本身或微信群做广告赚取广告费。它不能被视为传播淫秽物品牟利罪中的牟利情节，只构成传播淫秽物品罪。
原因分析如下：
（一）利用淫秽电子信息推广合法产品牟利，不属于司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利的情形。
根据传播淫秽物品能否直接获取非法利润，牟利目的可分为直接盈利和间接盈利。
其中，所谓的直接利润，是指只要行为人完成了传播淫秽物品的犯罪行为，就可以直接获得非法利润。直接利润是传播淫秽物品牟利的传统方式，即网络用户通过支付费用在网站上浏览、下载、使用相关淫秽信息、文件，或表面上是免费的，实际上是通过线路转换收取高额的网费或短信费用。
所谓间接牟利，是指行为人在完成传播淫秽物品犯罪后，还需要行为人或者第三方实施其他行为才能获利。间接牟利传播淫秽物品是一种更新、更流行的盈利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件来吸引网络用户，提高网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获得高额的广告费。与传统的直接盈利方式不同，间接盈利的好处不是直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入。淫秽物品的传播在促进利益方面发挥着作用。
那么，以上两种牟利方式是否属于传播淫秽物品牟利罪中的牟利情节呢？对此，有人认为，传播淫秽物品牟利罪中的牟利情节只包括通过传播淫秽物品本身直接获取非法利益的情况。
例如，通过移动存储介质为他人提供淫秽电子信息的复制品，并收取费用或通过会员注册费收取淫秽电子信息服务费。我们认为，从传播淫秽物品牟利罪的犯罪来看，牟利情节不限于直接盈利，还应包括间接盈利。
上海专业的刑事辩护律师从司法实践的角度来看，淫秽网站提供淫秽信息服务，直接收取信息费的情况越来越少。越来越多的淫秽网站向用户免费开放，通过提高点击率和人气来赚取巨额的广告赞助费。虽然淫秽网站的创始人不能直接从淫秽信息中获利，但通过赚取广告费获得的间接经济效益更大。
这种间接经济利益本质上与直接经济利益相同，无非是利益的来源不同。
为此，2004年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、销售、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定:以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端制作、复制、出版、销售、传播淫秽电子信息，以会员制出版、销售、传播淫秽电子信息，注册会员200人以上，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、销售、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
从司法解释层面确认，传播淫秽电子信息的利润既包括直接利润，也包括间接利润。其中，行为人通过网站直接销售淫秽电子信息，或者在用户注册并加入淫秽网站成为会员后，要求使用银行卡、手机等在线结算方式支付费用，属于直接向传播者收取淫秽电子信息服务费的直接盈利方式；
通过提供免费的淫秽网站或网页来吸引网络用户，提高网站的点击率和知名度，从而吸引广告商，获得高额的广告费，属于间接盈利方式，两者都可以认定为传播淫秽物品牟利罪。
具体来说，虽然被告周菊清在微信群中发布了淫秽视频链接，但他既没有向传播者收取淫秽视频链接的信息服务费，也没有通过创建的微信群做广告来赚取广告费。其目的只是为了吸引顾客，更好地销售男性保健品。利润来源在于男性保健品的销售，因此不属于解释规定的两种盈利方式。
（二）根据犯罪适应原则，严格解释传播淫秽物品牟利罪中的牟利。
由于以牟利为目的的传播行为更具危害性，传播淫秽物品的牟利罪远远重于传播淫秽物品罪。[1]传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可以判处无期徒刑；传播淫秽物品罪的法定最高刑只有两年有期徒刑。这样，行为人主观上是否有牟利的目的，就成认定什么罪名、适用什么法定刑的关键。
上海专业的刑事辩护律师从《解释》的规定来看，行为人所获利益除了通过向被传播者直接收取淫秽电子信息服务费之外，还包括通过提供免费的淫秽电子信息来吸引浏览量，并借此发布广告赚取高额广告费这样一种间接的牟利方式。
间接牟利的获利不是直接来自淫秽物品，而是借助淫秽物品来获取利益，淫秽物品只是起到一个获利工具的作用。
那么，除了《解释》所规定的间接牟利方式之外，对于行为人在出售产品或提供服务时附送淫秽物品，或者利用淫秽物品招揽顾客进行促销，后从合法产品的销售或服务中获取利益的，针对这种间接牟利的方式能否认定为传播淫秽物品牟利罪，这就涉及到如何对“牟利”情节这一构成要件进行解释的问题。
法官在适用法律处理各种案件的过程中，不可避免地需要对法律进行解释。从某种意义上来说，法官适用法律其实就是一个解释法律的过程。根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。[2]
如前所述，传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。
而且，在现代法治社会中，谦抑性是刑法追求的价值目标，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。针对传播淫秽物品、卖淫嫖娼等“风化犯罪”，除了传播给未成年人之外，我们应当持谨慎的态度，严格按照《解释》规定进行司法判断，防止对“牟利”要件作扩大解释。
从《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括直接收取淫秽电子信息服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。
对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据《解释》的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。
上海专业的刑事辩护律师具体到本案，被告人周菊清通过微信从事男性保健品销售经营活动，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。
其所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系，故不应认定为传播淫秽物品牟利罪。一审法院对其以传播淫秽物品罪定罪处罚是恰当的。
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