上海无罪辩护律师借曹德全律师《 无罪辩护与量刑辩护的关系——浅析律师的骑墙式辩护》和顾永忠教授谈到的《无罪辩护的现实困境》谈无罪辩护。
浅谈在司法实践中，往往会出现一些既有无罪理由，又有轻罪情节的案件。当我们选择不认罪的时候，能否提到轻罪的观点？如果有，怎么提？这其实涉及到无罪辩护和量刑辩护的关系。这个问题由来已久，争论已久。相对独立的量刑程序在我国正式确立并普及，随之而来的是无罪辩护与量刑辩护的激烈冲突，使得律师在具体案件辩护时陷入两难境地。有些人会采取折中的办法，往往会说:“首先，辩护人认为被告人XXX不构成某种犯罪，但如果法院认为XXX构成犯罪，请注意本案的以下量刑情节”。或者简单的说:“如果某某构成某某犯罪，请注意以下情况”。这种辩护策略意图明显，最好无罪释放。如果不是，发表轻罪的意见也可以在具体量刑中发挥作用，最终达到有效辩护的效果。所以在司法实践中，有人把这种辩护策略称为“骑墙辩护”，有人肯定，有人批评。
首先对以下两种观点进行简要分析。
(一)批判的观点认为，这是一种自相矛盾的、消极的、与逻辑思维不一致的观点。任何判刑都是在定罪的基础上进行的。这种方法虽然吸引了法院对有利于被告人的量刑证据的关注，但并不能从根本上落实无罪推定原则对被告人的保护。"“骑墙辩护”的目的是寻求左右，但实际上处于尴尬的境地，就像墙上的一根芦苇，“头重脚轻”，无法达到辩护律师的逻辑自洽。骑墙防守的弊端很明显，体现在以下几个方面：
1.很容易给人留下防守位置“不牢”的印象。"“骑墙式”辩护的直观表现是，辩护人发表了两个以上辩护意见，无论发表的辩护意见是完全对立的还是有递进关系的，给法官的印象是辩护人缺乏明确的辩护观点，辩护立场不坚定。
2.很容易让人觉得后卫能力“不足”。律师作为“法律共同体”的重要组成部分，应该具备相应的处理法律问题的能力。担任辩护人时，必须准确分析判断证据，提出明确的法律意见。从刑事诉讼结构来看，法律要求公诉人提出明确的指控意见，法官提出明确的判决意见，所以同样是“法律共同体”的辩护人也要提出明确的辩护意见。相对于检察官和法官，做“骑墙式”辩护的辩护人没有提出明确的辩护意见，容易给人一种无能的印象。
3.骑墙辩护实际上违背了客观事实的唯一性。辩护人的职责是根据事实和法律提出有利于被告人的辩护意见。案件中只有一个客观事实，辩护人应当根据独特的案件事实提出辩护意见。如果案件事实是独一无二的，辩护人如何对同一事实发表不同意见？"“骑墙式”辩护中不同的辩护观点通常基于不同的案件事实，明显违背了案件客观事实的唯一性。
4.骑墙防卫影响刑事防卫的效果。在刑事诉讼过程中，法官处于判决的中间位置，公诉人代表国家行使公诉权，监督法院审判，辩护人依法为被告人辩护。从控辩双方的实力对比来看，公诉人明显强势，具有先天优势。辩护人只有提出有力的辩护意见，才能动摇控方的证据制度，才能引起法院的重视。壁挂式辩护是对案件进行多角度、多层次的分析，在一定程度上分散了辩护的重点，容易被法官打断。很多法官遇到辩护律师做壁挂式辩护会问律师:“你有罪还是无罪？”最终影响防守的有效性。
(二)对骑墙辩护持积极态度，但认为这是对被告人负责任的、积极的、正确的辩护思想和方法。量刑辩护有其相对独立性，发表量刑辩护意见不影响无罪辩护的观点。之所以出具从轻处罚意见，是为了保护被告人的权利，真正实现有效辩护。支持这种观点的人也认为，根据最高人民法院最近五年的工作报告，我国无罪开释率基本维持在六万到八万之间，无罪开释率很低。那么，对于选择为自己的清白辩护的被告人来说，他们不是有很轻的犯罪情节吗，是否在案件中得到客观直接的反映？律师不应该对此做点什么吗？因此，支持和肯定的观点有很大的市场。身份骑墙防御主要体现在以下几个方面:
1.骑墙防守有其哲学基础。按照唯物辩证法，一个人不可能准确地知道一切。人的思维是最高的，也不是最高的；它的认知能力是无限的，同时也是有限的。我们只能在我们这个时代的语境中去认识它，我们能够认识到这些条件所达到的程度。当前，社会关系越来越复杂，刑事疑难案件层出不穷。很多刑法专家和高级刑事法官对一些疑难案件的理解和把握存在差异，不应该要求辩护律师能够准确判断所有案件。由于“认知有限”，应允许辩护律师根据自己对案件事实的判断，使用壁挂式辩护策略。
2.骑墙防卫的法律基础。刑事案件本身是客观存在的，但由于时间的一维性，案件发生后，所有事实不再能完全还原。通过一系列的侦查活动，侦查机关收集的证据只能部分还原案件事实，甚至可能将案件事实“还原”成另一个“事实”。我们的认识可以无限接近客观事实，但绝不能与客观事实完全一致。法官往往不面对客观事实。即使我们收集的证据充分、确凿，法官也只能面对证据和证据链可以证明的支离破碎的事实。因此，在司法中，判决的依据不是客观事实，而是量身定做的法律事实。也就是说，证据证明的事实(法律事实)和案件事实本身(客观事实)没有区别。在司法实践中，由于证据收集不全或者证据本身不客观，往往导致案件事实不清或者不能排除其他合理怀疑。在这些案件中，法律事实的不确定性是存在的，而这种不确定性恰恰为骑墙辩护提供了依据。
3.壁挂式防御的任务要求。刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围内，积极、有力、全面地为委托人辩护。根据刑事诉讼法和律师法的规定，律师作为辩护人的职责是根据事实和法律，对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人提出材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。从上述法律规定中不难看出，律师作为辩护人可以对无罪和轻罪提出意见，不禁止同时对无罪和轻罪提出意见。如果既有关于犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见，又有关于犯罪嫌疑人、被告人较轻罪行的材料和意见，辩护人应当依法提出。因此，在某些情况下，要求辩护人依法履行职责。
4.骑墙辩护有其法律依据。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十一条规定，被告人认罪时，法院可以引导控辩双方重点关注量刑等争议问题。在被告不认罪或者辩护人无罪辩护的情况下，法院可以引导控辩双方先辩论定罪再辩论量刑。
两所高中三系关于量刑程序规范化若干问题的意见(试行)也指出，人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法院审判程序。在法庭调查和法庭辩论阶段，应保证量刑活动的相对独立性；在法院侦查过程中，可以根据案件具体情况，先调查犯罪事实，再调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪，再辩论量刑。被告人认罪或者虽不认罪但同意参加量刑审判的，应当按照被告人认罪的程序审判量刑；被告人不服罪，不同意参加量刑审理的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻或者免除处罚的意见和理由，并记入卷宗，庭审继续进行。
一、无罪辩护困境的主要表现
第一，律师在办理一些重大、敏感、有影响的案件时，相关当事人会对辩护律师提出一些限制性甚至禁止性的要求。我自己没见过他们，但是很多律师告诉我，相关部门和他们谈过，要求他们不要不认罪。
第二，律师的无罪辩护意见难以被采纳。其实有不少律师的辩护意见。我个人认为事实依据和法律依据是充分的，但检察院和法院对此并不太重视。
第三，直观表现是无罪开释率越来越低，直线下降。我的印象是，肖扬同志任最高法院院长期间，中国一年大约有6000起无罪案件。当时中国的刑事案件数量应该不会超过一百万。近三四年来，相信大家都在关注国家法院无罪开释的案件数量。每年七八百块，0.06%左右。其中一半是自诉案件。
这些都是我个人认为集中在无罪辩护上的困境。
两个。
二、无罪辩护困境的原因
第一点是我们的司法机关和司法人员在思想认识上排斥无罪辩护。不愿意听，更不愿意接受。
第二点是，在我们的司法制度下，法庭不敢站直宣判无罪。最高法院相关领导公开发表文章，声明很多案件被法院认定错误，但必须被认定有罪，包括很多被认定有罪但留有一定余地的案件。近几年来发现，纠正的冤案、错案基本上都是这种情况，这和我们的司法制度有很大关系。
第三点是，在我国司法管理中，无罪判决被视为一种考核指标和考核取向。在检察机关和检察官的评价指标中，最重要的指标之一是法院的无罪判决。一旦被起诉的案件被宣告无罪，不仅处理具体案件的检察官，而且相关检察机关都会在评估中受到负面影响。所以法院照顾到了检察机关的“面子”，本应该判无罪，让检察机关撤回起诉。现在无罪开释那么少，实际上是以撤回起诉来代替。这是非常错误的。当然，律师无罪辩护也存在一些问题。有些律师总是为自己的清白辩护，却没有足够的事实依据和法律依据。他们只迎合当事人及其亲属的心理需求，不理性考虑案情，不客观分析事实证据和法律问题。
三、解决困境的方法
第一，司法机关、司法人员特别是高级领导要从思想认识上纠正自己对无罪辩护的认识。律师无罪辩护不应该被视为洪水猛兽。律师只是一个发表意见的职业，不能影响我们的制度。而从法律的角度来看，设立辩护制度的初衷其实是让辩护律师提出一些我们司法机关和司法人员可能因为诉讼立场而没有想到或者没有做到的事情，让律师能够想到、做到、提出来警示我们。同时，我们建立了律师辩护制度，也是为了帮助司法机关最大限度地防止错案。几年前，我让我的学生做统计。在披露的不当行为案件中，90%由律师辩护，90%由律师提出，如杜案、案、张叔叔案等。然而，法院拒绝接受他们，他们做了错事。试想一下:如果司法机关能够重视律师提出的无罪辩护意见，那么错案就可以大幅度减少。历史的教训不能忘记！
第二，我们的司法机关要敢于承担责任，要敢于开释有事实和法律依据的案件。现在法院都不敢高高在上，总等着别人监督。其实有很多案例值得总结思考。在陈曼的案件中，死刑缓期执行的判决在那一年进行了审判，检察院提出抗议，要求立即执行死刑。海南高等法院坚持驳回抗议，维持死刑缓期执行。不料23年后，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，称陈曼无罪。最后法院宣判无罪。这已经成为最高人民检察院行使法律监督权的成功案例，值得法院反思。
第三，要有足够的勇气面对无罪辩护和无罪释放，不要恐惧，不要反抗。现在有大量撤诉案件掩盖无罪释放。如果选择撤诉而不是无罪释放，会牺牲司法公正和司法资源的不必要努力，也会导致检察官办案质量越来越低。如果法院真的敢无罪开释，反过来也会迫使检察人员提高办案质量。
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