案例：上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人赵某极犯强制猥亵罪、强奸罪一案，于2020年3月10日作出（2019）沪0106刑初234号刑事附带民事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审附带民事诉讼当事人没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，原审判决的附带民事部分在上诉、抗诉期满后已发生法律效力。原审被告人赵某极对原审判决的刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人赵某极，审阅了上海市人民检察院第二分院的书面审查意见、辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上海市静安区人民法院判决认定，2018年7月3日晚，被告人赵某极在上海市静安区某2505室家中，因怀疑其女友被害人贾某某曾与多名男友发生性关系，用家中非人类物种的生殖器插入被害人的阴道，后被告人赵某极强行与被害人贾某某发生性关系。
被告人赵某极于2018年8月13日被上海市公安局静安分局当地派出所民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
-被害人贾某某陈述：2018年3月认识了赵某极，4月确定了男女朋友关系，6月中旬搬到赵某极家住，赵某极在同住期间多次询问我之前处男朋友的情况，经常辱骂我、打我。7月初的一天21时许，赵某极翻看我的人人网账号后又问我谈过几个男朋友，我说谈了两个，赵某极不信，打我的脸，我怕他继续打我就说谈了四个，期间赵某极一直在打我的脸，并强迫我自己打自己的脸。一小时后赵某极让我上床睡觉，过了十五分钟赵某极说他越想这事越生气，并掐着我的脖子辱骂我。后赵某极让我与他养的非人类物种发生性关系，我往门口跑，赵某极掐着我的脖子把我拉到床上并脱我的裤子，我不愿意就踢赵某极，赵某极掐着我的脖子打我的脸，我反抗了十多分钟，后来没有力气了，赵某极把非人类物种的生殖器在我的生殖器内抽插，期间用手机录了视频。后赵某极又强制我与他发生性关系，我边哭边推赵某极，赵某极让我把手放开否则就抽我，后赵某极与我发生了性关系，期间赵某极一直在录视频。我一直在哭，并跟赵某极说要报警，赵某极说如果报警就把视频发给我爸妈，我担心他发视频就没有报警。
后来我忍受不了赵某极就搬回自己家住。7月28日20时许赵某极到上海市静安区某院我家找我。当时我和父亲在楼下，赵某极让我跟他回去，我不想跟他走，他就拽着我的胳膊，我爸拉着我另一只胳膊，赵某极辱骂我爸，我爸有心脏病不舒服坐在了地上，我怕赵某极闹事就先把我爸送回家，跟赵某极回家了。回家后赵某极把我摁在床上，从冰箱里拿了一块冰柱插入我的生殖器，后赵某极趴在我身上要把生殖器插入我的肛门，我一直求他不要这么做并推他但没推动，他将生殖器插入我的肛门内，持续了五分钟左右，后将生殖器插入我的下体内直到射精。第二天早晨我以回去看我爸为由离开赵某极家。后来我把赵某极对待我的事告诉了我爸妈，后我就报警了。这次是赵某极强迫我与他发生的性关系。这次他没有打我，因为我知道反抗的话他就会打我，我反抗的越激烈打的就越狠，所以我当时不敢反抗，他当时用很大的力气把我摁倒在床上。
我与赵某极6月底就提出了分手，因和他同居后他经常殴打我。我与赵某极签过还款协议，因之前赵某极帮我还过3万元的信用卡，后来他后悔了要求我从2018年8月开始每个月月初的第一个周末和25日还给他800元，并在还钱当天要住在赵某极家与他发生性关系直到还完为止，还不允许我提前还钱，否则算我违约，我要承担1.5倍的赔偿。
-证人贾某2证言：我的女儿贾某某2018年3月与赵某极交往男女朋友，7月底分手，贾某某想跟赵某极分手，赵某极不同意，并以传播贾某某的不雅视频恐吓贾某某。贾某某与赵某极交往后有一天我看到贾某某的眼眶紫了，贾某某说是自己碰的，赵某极给贾某某打电话，贾某某吓的哆嗦，并有精神恍惚的情形。2018年7月28日赵某极到我家楼下让贾某某跟他走，贾某某不愿跟赵某极走，我拉着贾某某的胳膊并对赵某极说要报警，赵某极把我的手机抢走不让我报警，我跟赵某极拉扯起来。因我有心脏病当时感觉心脏不舒服就坐在石墩上，赵某极把贾某某拉到一边打了贾某某的头部，贾某某就哭了。赵某极拿着自己的手机说有贾某某的不雅视频要放给我看还要传到网上，贾某某拦着赵某极不让放。我上楼吃药并在家中休息了一会儿又下楼找贾某某，贾某某和赵某极在车里，我敲了车玻璃，贾某某在哭，赵某极没有理我，我就离开了。晚上我给贾某某打过几次电话均处于关机状态，第二天上午贾某某才回家。
-证人鲁某证言：2018年8月5日晚贾某某告诉我她跟赵某极同居期间赵某极打她、强迫她发生性关系，还录制了不雅视频。我看到贾某某的腿上有伤，贾某某说是被赵某极打的。我将此事告知贾某2，并与贾某某商量报案，贾某某也同意了。贾某某近期精神状态不好，晚上睡不着觉。
-视听资料及说明：贾某某提供的其与赵某极的电话录音，时间为2018年7月28日13时许，赵某极在录音中扬言要传播贾某某的不雅视频，并要求贾某某还钱。
-某沪通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书：对赵某极的手机、计算机进行鉴定，提取相关数据信息的情况。
-视听资料：赵某极拍摄的其用非人类物种的生殖器插入被害人阴道内，后其又与被害人发生性关系，被害人全程在哭，过程中赵某极抽打贾某某面部和身体并向贾某某胸部吐口水的情况。
-上海市静安区铁营医院证明书：贾某某于2018年8月9日就医，诊断为双膝软组织损伤、头皮软组织肿胀、右肋部软组织损伤。
-检验报告单：贾某某HPV感染的情况。
-扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片：手机二部、黑色台式电脑主机一台、白色平板电脑一台扣押在案的情况。
-身份信息：被告人赵某极基本身份情况。
-上海市公安局静安分局东直门派出所出具的破案报告、到案经过：案件破获情况及被告人赵某极的到案情况。
被告人赵某极供述：2018年4月我与贾某某建立男女朋友关系，我问她之前跟多少个男生发生过性关系，她说有两个。4月20日左右我发现贾某某之前通过手机软件跟多名男生聊天，我再次追问后她说与四个男生发生过性关系。5月28日我翻看贾某某的微信发现贾某某与其前男友发生性关系时被男生往生殖器内塞过铁棒、塑料袋等东西还拍成了视频，我很生气想与她分手，贾某某不同意，我们约定先谈一百天试试。6月初开始贾某某一直住在我家，后我通过翻看贾某某的人人网账号又发现她与之前男生的暧昧关系，我质问她，她承认与我所不知道的另外五个男生发生过性关系，我很生气接受不了她骗我。我把非人类物种拿过来，把非人类物种的生殖器往贾某某的阴道内塞，贾某某一直哭但没躲闪，我让她笑她都配合。后我将自己的生殖器插入贾某某的生殖器内直至射精。后我又把非人类物种拿上来吓唬贾某某，贾某某没有躲闪但是在哭。
7月26日我和贾某某约定的恋爱一百天的期限到了，我们决定先分手，我把贾某某送回她家中。由于27日贾某某要去东直门开会，当天贾某某又与我回到我家，我与贾某某再次发生了性关系，我拿出冰箱内冻好的冰棍往贾某某阴道内塞，她说冷受不了就停止了。7月28日我与贾某某打电话聊还钱的事，后贾某某的父亲抢过电话与我争吵，贾某某跑出去了。后我到贾某某家小区楼下等她，我见到贾某某想与她说话时她的父亲也来了，贾某某躲在她父亲身后，我很生气就与贾某某的父亲发生了冲突并拿出手机对贾某某说用不用把她与非人类物种发生关系的视频给她父亲看，贾某某的父亲心脏病发作坐着喘气，我让贾某某把她父亲送上楼。后贾某某下楼与我谈感情的事，我们在车内谈感情问题，贾某某的父亲过来敲车窗叫贾某某上楼，后贾某某给其父亲发微信说要和我解决问题，然后贾某某跟我回家了，回家后我们发生了性关系，是贾某某自愿的。
一审辩护人在上海市静安区人民法院审理期间出示如下证据，经当庭质证，对相互印证部分予以确认。
1.被害人亲笔书写的名单、微信聊天记录中的照片截图及转账记录、监控视频、照片、献血证、手表的发票和证书、手机录音材料等。
2.证人赵某出庭作证：赵某证实贾某某不同意与赵某极分手，赵某极随后提出与贾某某交往一百天。
3.上海市医疗机构临床检验结果报告单：2018年7月1日贾某某被诊断为阴道炎。
根据上述事实及证据，上海市静安区人民法院认为，被告人赵某极无视国法，违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强制猥亵被害人并强行与被害人发生性关系，其行为已构成强制猥亵罪、强奸罪，应予处罚并应数罪并罚。上海市静安区人民检察院指控被告人赵某极犯强制猥亵罪、强奸罪的罪名成立，但对部分犯罪事实的指控证据不足，对该部分事实不予认定。判决：一、被告人赵某极犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑七年。二、驳回附带民事诉讼原告人贾某某的诉讼请求。三、扣押在案的白色直板手机一部、黑色直板手机一部、白色平板电脑一台予以没收，扣押的黑色台式电脑主机一台发还被告人赵某极。
上诉人赵某极的上诉理由是，原判认定事实有误，定罪证据不具有关联性，其未猥亵、强奸贾某某，贾某某的行为系自愿，其无罪。辩护人的主要辩护意见为，事实同居期间的性行为不应认定为犯罪，本案不能排除贾某某及家人出于其他目的报假案，陷害赵某极的嫌疑；赵某极主观上不存在猥亵、强奸的故意，客观上不存在刑法意义上的暴力、威胁等强制行为，不构成强制猥亵罪、强奸罪，建议二审法院依法改判或发回重审。另，辩护人以一审判决认定事实不清为由申请二审法院开庭审理；申请对赵某极手机进行查验或重新鉴定，并申请调取赵某极与贾某某发生行为之后录制的后续视频，拟证明赵某极无罪。
上海市人民检察院第二分院的审查意见为，原判认定赵某极犯强制猥亵罪、强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，赵某极的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定赵某极犯强制猥亵罪、强奸罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人赵某极及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人赵某极违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强制猥亵被害人并强行与被害人发生性关系，其行为已构成强制猥亵罪、强奸罪，依法应予惩处并数罪并罚。上海市人民检察院第二分院所提原判认定赵某极犯强制猥亵罪、强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，赵某极的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的审查意见成立，本院予以采纳。关于赵某极所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，恋爱、同居等事实并不能否定赵某极实施犯罪行为时违背被害人意愿，被害人陈述证明赵某极采取暴力、胁迫手段猥亵并与其发生性关系，并有证人证言、视听资料等证据予以佐证；在案无被害人诬告陷害赵某极的证据，赵某极的行为已符合强制猥亵罪、强奸罪的法定构成要件，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于赵某极辩护人申请二审法院开庭审理，本院经审核认为本案事实清楚，证据确实充分，无开庭审理的必要；申请对赵某极手机进行查验或重新鉴定，经查，本案中对赵某极手机进行鉴定的鉴定机构及鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法、依据充分，鉴定意见客观有效；申请调取赵某极与贾某某发生行为之后录制的后续视频，经查，推测和怀疑事项不能作为抗辩理由，且非实施犯罪行为时的视听资料，不能证明案发时的主观心态和客观行为，达不到拟证明目的，本院对上述申请均不予支持。在案扣押物品，依法一并处理。上海市静安区人民法院根据赵某极犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人赵某极的上诉，维持原审刑事部分判决。本裁定为终审裁定。 上海刑事律师事务所
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