普陀区桃浦刑事律师解析轮奸未遂及中止问题

　　普陀区桃浦刑事律师关于“二人以上轮奸”的界定及加重处罚的根据，发表如下看法：
 

　　（1）西方的新法理论之所以认为“轮奸”的行为人可以包括狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）甚至共谋共同正犯，只要一人奸淫既遂就整体成立“轮奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非严格意义上的“轮”奸的规定，为他人实施强奸行为望风的，也不失为“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我国大陆刑法明文规定的是二人以上“轮”奸，既为“轮”奸，当然得轮流（包括同时）实施奸淫行为，因此，只有一人实施奸淫行为，不能谓之二人以上“轮奸”。
 

　　（2）在我国现行刑法中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑，若只有一人实际实施奸淫行为，根据罪刑相适应原则，不宜认定为“轮奸”。
 

　　（3）适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意（而不必要求一开始就具有轮奸的故意）。
 

　　（4）“认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，由于对妇女实施的时间是连续性的，应视为在同一时间段内的轮奸行为。”
 

　　（5）若维持传统上对“强奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，则需要至少有两名以上的男子亲自实施奸淫行为，方可能成立轮奸，但如果我们借鉴其他国家和地区的做法，把肛交、口交，甚至把身体的其他部位（如手指）或者器物（如人造阳具）插入他人生殖器、肛门的行为也视为强制“性交”（强奸），则不仅一男一女，甚至二女都可能实施奸淫行为而成立轮奸，因此，轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子，完全取决于对“强奸”的界定。
 

　　（6）即便没有共同强奸的故意，只要行为人支配了轮奸的犯罪事实，仍有可能认定为轮奸。例如，行为人甲不仅本人奸淫了被害女性，还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的，甲的行为也不失为“轮奸”。同样，女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的，对丙也能认定为轮奸。
 

　　（7）简单地认为“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同正犯未必妥当，因为，将共犯人分为正犯（包括直接正犯、间接正犯、共同正犯）与狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类，而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯，与采用正犯·共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同，而且，正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向，不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯，而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为，也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲，其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯，而未必就是实行犯。因此，与其说“二人以上轮奸”属于共同正犯类型的强奸，倒不如说是一种共同实行犯类型（至少有两名共同实行犯）的强奸。
 

　　综上，普陀区桃浦刑事律师以为，我们可以大致认为所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。
 

　　具体问题的处理：

　　具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理
 

　　“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题……十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙，只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。”
 

　　因此，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。   上海普陀区刑事犯罪律师事务所