普陀区桃浦刑事律师解析轮奸未遂及中止问题

 

  普陀区桃浦刑事律师关于“二人以上轮奸”的界定及加重处罚的根据,发表如下看法:
 

  (1)西方的新法理论之所以认为“轮奸”的行为人可以包括狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)甚至共谋共同正犯,只要一人奸淫既遂就整体成立“轮奸”的既遂,原因在于,其刑法中“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非严格意义上的“轮”奸的规定,为他人实施强奸行为望风的,也不失为“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我国大陆刑法明文规定的是二人以上“轮”奸,既为“轮”奸,当然得轮流(包括同时)实施奸淫行为,因此,只有一人实施奸淫行为,不能谓之二人以上“轮奸”。
 

  (2)在我国现行刑法中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节,而是一种加重处罚情节,最重能判处死刑,若只有一人实际实施奸淫行为,根据罪刑相适应原则,不宜认定为“轮奸”。
 


 

  (3)适用轮奸的法定刑,不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害,而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担,使得行为人更加胆大妄为,强奸行为也更易得逞。因此,成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害,而且要求行为人具有共同强奸的故意(而不必要求一开始就具有轮奸的故意)。
 

  (4)“认定是否属于轮奸,不能仅凭时间的长短,而要考察时间的连续性。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意,在较长时间内对一名妇女实施控制,即使时间间隔较长,甚至不在同一地点实施奸淫行为,由于对妇女实施的时间是连续性的,应视为在同一时间段内的轮奸行为。”
 

  (5)若维持传统上对“强奸”的界定,即男性生殖器插入女性生殖器,则需要至少有两名以上的男子亲自实施奸淫行为,方可能成立轮奸,但如果我们借鉴其他国家和地区的做法,把肛交、口交,甚至把身体的其他部位(如手指)或者器物(如人造阳具)插入他人生殖器、肛门的行为也视为强制“性交”(强奸),则不仅一男一女,甚至二女都可能实施奸淫行为而成立轮奸,因此,轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子,完全取决于对“强奸”的界定。
 

  (6)即便没有共同强奸的故意,只要行为人支配了轮奸的犯罪事实,仍有可能认定为轮奸。例如,行为人甲不仅本人奸淫了被害女性,还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的,甲的行为也不失为“轮奸”。同样,女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的,对丙也能认定为轮奸。
 

  (7)简单地认为“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同正犯未必妥当,因为,将共犯人分为正犯(包括直接正犯、间接正犯、共同正犯)与狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类,而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯,与采用正犯·共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同,而且,正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向,不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯,而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为,也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲,其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯,而未必就是实行犯。因此,与其说“二人以上轮奸”属于共同正犯类型的强奸,倒不如说是一种共同实行犯类型(至少有两名共同实行犯)的强奸。
 

  综上,普陀区桃浦刑事律师以为,我们可以大致认为所谓“二人以上轮奸”,在性质上属于强奸罪的共同实行犯,是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流(包括同时)实施了奸淫行为的情形。
 

  具体问题的处理:

 

  具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理
 

  “共同犯罪是一种违法形态,共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决责任层面的问题……十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙,只要意识到共同犯罪是一种违法形态,就会得出二人成立共同正犯的结论,即属于轮奸(乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑)。因此,对甲应当适用轮奸的法定刑,而不是适用一般强奸罪的法定刑。”
 

  因此,具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯,进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。   上海普陀区刑事犯罪律师事务所

 

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